关于税法中的企业集团问题(一)

《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第 11号）第二条规定“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额”。

公告出台后，有关授权第三方问题，实践中有相关的解读和担忧，如有的认为这一规定适用于总公司授权分公司及母公司授权子公司和孙公司；有的认为集团内其他纳税人包括独立纳税的分公司、控股或全资子公司、参股公司。如此这般，为挂靠行了方便之门（我给你投资入股1元，你就算集团内纳税人了），因此而生担忧。

税收政策中，与集团相关的概念如企业集团、集团企业、集团总部、核心企业、成员企业、集团内纳税人等，这些概念的内涵是什么？其民商法基础是什么？这是正确执行这些政策的基础。

一、民商法中的企业集团

（一）学术层面的企业集团

在多数国家，企业集团只是一个学术上的概念，法律上出现的多为母公司、子公司、控制企业、附属企业等概念。

国外有代表性的观点认为“以成员企业在技术及其他经济机能上相互补充为目的，以成员的自主权为前提，在对等互利条件下结成的持续长久的结合体和经营协作机制为企业集团”。企业集团具有以下特点：企业集团本身不具备法人资格；其成员企业具有独立法人地位（不排除个别非法人组织加入集团）；集团中的各个企业通过某种形式联合起来，如持有另一公司股份、缔结控制协议等；各企业处于统一管理和控制之下。这种以统一管理为标准的认识，称之为“统一管理说”。也即，具有独立法人地位的企业之间因某种形式联合并处于统一管理和控制而形成的企业联合体为企业集团。

我国从上世纪八十年代末期推进国企改革，引入企业集团的概念，但政策层面缺乏统一的定位，其间存在“企业集团层次说”、“母子公司说”。但我国民商法学对企业集团的认识，深受“统一管理说”的影响，民商法学家赵旭东、邵建东等人都将企业集团理解为支配企业与从属企业之间的并形成统一管理的经济联合体，认为企业集团是具有独立法律地位的受支配企业统一管理的企业联合。我们可将这种界定视为实质上的企业集团。

（二）制度层面的企业集团

但学术上的企业集团的观点并没有在立法上体现出来，我国《公司法》上也未对企业集团及其法律地位作出界定。目前从制度层面上对企业集团的界定主要来源于国家工商总局1998年制定的《企业集团登记管理暂行规定》。

《规定》第三条“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格”。

《规定》第四条“企业集团由母公司、子公司、参股公司以及其他成员单位组建而成。事业单位法人、社会团体法人也可以成为企业集团成员。母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人；企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作、联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人”。

可见，《规定》对企业集团的界定以母子关系为主，也包括母子公司参股或通过生产经营协作形成控制关系的其他成员。

除了对企业集团的实质进行界定外，《规定》还对企业集团的形式作出了规范。

《规定》第二条“在中国境内组建企业集团，应当依照本规定办理登记。未经登记不得以企业集团名义从事活动。”通过登记取得企业集团名义，我们可将其视为形式上的企业集团。

《规定》第五条对企业集团登记明确了以下条件：1、企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；2、母公司和其子公司的注册资本总和 在1亿元人民币以上；3、集团成员单位均具有法人资格。国家试点企业集团还应符合国务院确定的试点企业集团条件。

从企业集团登记的条件看，实质上的企业集团可能因规模问题并不能获得企业集团登记，因而形式上的企业集团是大大少于实质上的企业集团的。

综上，我国关于企业集团具有广义法的渊源特征的规范就是1998年工商总局的这样一份规范性文件，立法是落后于企业集团的经济发展实践的，关于企业集团的法律地位（如能否以企业集团的名义从事经营活动及如何承担责任）、企业集团的组建及控制与统一管理的标准，以及由此产生的从属企业少数股东权益保护、从属企业债权人利益保护问题都亟需法律的规范。