《民法典》总则与涉嫌虚开案件中真实交易的判定

《民法典》都已经通过了，而实务中涉嫌虚开案件的真实交易判定中，很多依旧是“以货易货、银货两讫的观念规制现代民商法中的交易”，着实匪夷所思。

《民法典》中，与真实交易判定有直接关联的系第一编（总则）和第三编（合同）部分，其中第三编中的准合同部分不属于交易的范畴，本文重点介绍《民法典》中的总则与真实交易的判定。

《民法典》总则基本上沿袭了《民法总则》的规定，本文介绍其中与真实交易有关的部分。

一、第61条第二款

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

实务中，有时法定代表人以个人的名义从事民事活动，法律后果并不由法人承受，但是税务机关、司法机关、纳税人自己就将个人行为等同于公司行为，进而认定公司从散户收购并从第三方取得虚开的发票。

二、总则第五章《民事权利》

只有熟悉民事权利义务，才能真正熟悉交易的本质，否则，极其容易将交易机械地理解为“以货易货、银货两讫”。

三、总则第六章《民事法律行为》

交易无非是是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，属于民事法律的范畴（见《民法典》第133条），进一步来讲，属于民事法律行为中的《合同行为》。

传统的三流一致理论，完全忽略了这个因素，实际上：虚开行为非常容易做到三流一致而且还无“资金回流”，非虚开行为很多三流不一致，因为：判定真实交易中，资金流与货物流并非那么重要，充其量只能作为线索。

四、关于通谋虚伪表意和真意保留（真意保留也叫单独虚伪表意）

总则第三节关于民事法律行为的效力中，规定了通谋虚伪表意以及对应的隐藏行为的效力，却对真意保留未做规定。

当通谋虚伪表意下对应的隐藏行为为私法上的行为时，除非税法有特殊规定，纳税人进行税务处理应当根据外观行为进行税务处理（含发票处理），因为决定税收法律关系的是交易所表现的法律形式，比如，名为买卖、实为借贷的交易。

2002年公布的《民法典草案》中有真意保留的规定，但是无戏谑表示的规定，然而，全国人大常委会法工委民法室草案既未规定真意保留，亦未规定戏谑表示。

根据《民法典》第143条第二项的规定，意思表示真实民事法律行为方能有效，该条款可能有点点粗放，有待后续立法的完善。

从世界各国的立法以及司法实务来看，财产行为的真意保留情况下，除非真实表意方明知对方为虚假表意，否则，不因单方表意为虚假而导致民事法律行为无效，身份行为的真意保留以及真意保留与戏谑表示的界限有待进一步研究。

实际上，法国、瑞士、奥地利、意大利以及荷兰等国也未规定真意保留，而是在合同解释中予以规定，我推测我国对此也是采用同样的方法解决该问题。

实务中，除了品名不符的虚开外，其余所有善意取得虚开的发票均为真意保留情况下的真实交易，税务执法中通常将其认定没有真实交易，要求购买方做进项转出或退还出口退税，严重威胁交易安全。

五、总则第七章的代理

总则第七章的代理均为显名代理，基于商业外观主义和增值税的高度形式化原则，增值税中的视同销售中的代销应仅仅先于隐名代理。

在真实交易判定中，有时容易错判显明代理与隐名代理、甚至任意带入表见代理来判定真实交易方向，以至于严重冲击经济秩序和危害国家税款。

由于篇幅限制，文中的问题不展开分析，以后我们争取做一次讲座，结合实务案例来介绍相关的问题。

需要注意的是：纳税人进行税务处理（含发票处理）依据是民事法律行为所表现的法律形式，而并非是民事法律行为本身；这是基于税收法律关系的特殊性决定的，其他法律关系一般是由行为本身决定的，而税收法律行为是由民事上的法律关系所表现的法律形式决定的（大家可以百度一个词语：滥用法律形式选择权）。

以后在介绍《民法典》合同编与真实交易判定的时候，大家将会看到很多货物流、资金流甚至权利义务指向与合同形式严重不符的民事法律行为，在这些民事法律行为中，纳税人极易错把非虚开行为误认为是虚开行为并按照虚开来提供口供（这非常危险）。