虚开奇案一:这“货”企业究竟是卖了还是没卖?

最近正好看到一个虚开的奇案，可以说是非常有意思。

大概案情是：赵四以挂靠的名义在一个卖药的甲公司下面，拿着这个公司的合同和下家签，四处卖药，然后甲公司负责开票。同时货呢，实际上是这个赵四自己买了再送到下面公司的。然后被公安抓了，最终法院判决，甲公司没有实际货物，开票给下面公司，属于虚开增值税专票。

这案子奇在哪呢？奇就奇在下游的公司（下面就简称乙公司）又把甲公司给告了。因为甲公司开的专票被认定为虚开，乙公司就抵扣不了，于是乙公司认为，这责任得甲公司负，因为签的合同上都是甲公司的章。

接下来，法院更奇了，判决认定，按照合同法的规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，交付发票和单证是销售方的法定附随义务。而甲公司没有交付合规的增值税专用发票，因此造成了乙公司损失，所以甲公司要赔偿。

不知道大家看懂没有。说白了，一句话，就是刑法上，法院认定甲公司没有卖货，所以开专票是虚开，是犯罪；民法上，法院又认定，甲公司卖了货，该交付票据（包括增值税发票），没交付，造成合同另一方损失，就是赔偿。

大家一看，可能就奇了怪了，如果按照民事诉讼判决书认定，那就是买卖合同有效，业务员拿着甲公司合同，构成表见代理，等于是甲公司卖了货，货也交付了，只是没交付票据。可按刑事判决书，却又认定甲公司没卖货。

同样一个事实，怎么会结果完全相反，甲公司到底在法律上是卖了货，还是没卖货呢？

这里面究竟是谁错了呢？

对此，下面引用下几年前写过的一篇文章，也许有所借益。

莫把“三流”一致当圣经----且谈表见代理下的企业税会处理

在实际工作中，部分税务执法人员常常将票、货、款三流一致奉为圣经，对于三流不一致的，轻则补税罚款，重则定性虚开发票移送公安。然而事实上，因交易的性质、交易的双方、合同的效力等多种因素的影响，有时，企业票、货、款三流不可能从形式上一致，而此时，税务执法人员一味追求形式上的三流一致，而不看交易的实质，未免偏驳。

例如在企业经营活动中，有时会遇到行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效在合同法上认定有效，企业要承担相应权利义务，即表见代理的情况，此时三流往往很难一致。

例：a公司为一般纳税人，与b公司长期有业务往来。甲为a公司业务员，负责a公司对b公司的产品销售。2014年3月，甲从a公司离职。2014年4月，甲持a公司已加盖公章的空白合同，以a公司名义与b公司签定货物买卖合同，合同约定货款为117万元，甲于2014年5月将货物送至b公司所在地，b公司验收后，当日付款。2014年5月，甲将货物送至b公司，并要求b公司直接付款给甲。因b公司与a公司为长期合作关系，b公司直接将货款转账到a公司银行账户，并电话通知了a公司，发现甲是冒用a公司名义与其签定合同。

a、b公司经协商，并咨询律师事务所，认定该合同为表见代理，a公司于2014年6月开具了与货物相符的增值税专用发票给b公司。2014年7月，甲向法院提起诉讼，要求a公司支付其收到的货款100万元。a公司经与律师事务所咨询，认为会败诉，很大可能会支付给甲100万元收到的b公司款项，但是可以提起反诉，认定甲为侵权，要求甲公司赔偿。

2014年8月，法院判定，a公司为不当得利，但b公司支付给a公司款项117万元中，有17万元为a公司缴纳的增值税，判决a公司向甲支付人民币100万元。同时，认定，甲在该合同中假借a公司名义签订合同，构成侵权，赔偿a公司2万元。

2014年10月，a公司被当地国税稽查局立案稽查，检查人员认定，由于货物实际为甲所有，而资金打给了a公司，票为a公司所开，票货款三流不一致，认为a公司为虚开增值税专用发票，同时发出认定虚开通知书给b公司所在地x国税稽查局，x稽查局经检查，认为b公司为善意取得，要求b公司作进项转出，同时不予加收滞纳金。

上述案例中，a公司是否构成虚开，有没有权利开具增值税专用发票给b公司呢？

依据《合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的单证和资料。而出卖人开具发票单证并交付给买受人明显属于按交易习惯应承担和享有的权利义务。

同时，依据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同时，依据《民法通则》第六十三条的规定，该代理行为产生的合同权利义务由被代理人承担。

也就是说，甲以a公司名义签订合同构成表见代理情况下， a公司作为被代理方，需要承担合同规定的权利与义务。同时，因为开具发票单证并交付给b公司属于按交易习惯a公司应承担和享有的权利义务，所以，依据《合同法》a公司作为出卖方，有权利开具增值税专用发票给b公司。

同时，依据《发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。而a公司作为合同权利义务的承担方，与b公司发生了经营活动并收取了款项，符合上述规定，因此，依据发票管理办法的规定，a公司同样有权利开具发票。

事实上，国家税务总局办公厅《关于〈国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告〉的解读》，第一款规定，对于先卖后买，不认定为虚开增值税专用发票。而在上述案中，a公司实质上属于一种先卖后买行为，即先向b公司销售货物，后向甲支付货款100万元，只不过该先卖后买中的先卖是由甲代为执行的特殊情况。

所以，既然上述a与b之间行为实质为先卖后买，a公司自然不构成虚开，而b公司取得的增值税专用发票也自然能够抵扣税款。

总结：在经营活动中，当第三方假借公司名义与相对人签定合同，进行货物销售，此时如果构成表见代理，税务机关如果按照口口相传的三流一致的“经验”来定案，一味追求形式上的票货款三流一致，而忽略交易本质，认定被代理企业为虚开增值税专用发票，而不是依照法律关系来定案，往往会让纳税人无所适从，腹背违法。