征管法笔记三:芝麻与西瓜

前面说了征管法第一条，目的、第二条，范围；接下来说下第三条，税收法定的体现。征管法第三条规定：“第三条 税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”

这一条很明确的，意思也很简单，就是税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税要么有法律规定，要么有行政法规规定，这也是税收法定原则的一个体现。然而，有句话说的好，理想是美好的，现实是骨感的。

我们以减免税为例，十几年来，不知道有多少个财税文件与各种函、批复，将一个个的税给减免了，所谓的只能法律与行政法规才能减免税，完全成了一个笑话而已。

当然了，这里咱就不抱怨了，毕竟法治是要慢慢来的嘛，咱得慢慢摸着石头~~

回到正题吧，关于第三条，其实没什么可以大分析的，主要讲讲第三条最相关的就是地方政府税收返还问题，这也是所有企业到一个地方投资必须要关注的要点问题。

最近涉及这第三条的税收返还的，就有这么一个案子。案情其实也很简单，大家都知道，咱各地政府，为了招商引资，经常会给企业一些优惠政策，而这个案子里呢，就是四川某地一个政府，专门出了个政府文件，意思是给某企业（这里咱就简单冤大头企业吧）税收先征后返优惠，说白了，就是征了你税后，我们地方政府按照一定比例再返还给你，给你企业优惠福利。

然而，事情总是没那么顺利的，后来企业把这政府告上法院了。为啥告？因为有两千多万的税收返还，这政府不给了。

这政府税收返还，咱先说说文件规定吧，这块文件主要有两个，一个是国务院《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国发〔2000〕2号），规定：“各地区、各部门不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资，更不得以各种方式变通税法和税收政策，损害税收的权威。要从全局高度，充分认识地方自行制定税收先征后返政策的危害性，统一思想，统一行动，迅速采取有效措施，认真检查纠正。各地区自行制定的税收先征后返政策，从2000年1月1日起一律停止执行。

地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策。对于需要国家财政扶持的领域，原则上应通过财政支出渠道安排资金。如确需通过税收先征后返政策予以扶持的，应由省(自治区、直辖市)人民政府向国务院财政部门提出申请，报国务院批准后才能实施。”

第二个文件呢是国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）规定：“二、各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。

三、各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”

这两个文件是啥意思呢？其实就是说，第一个文件规定，不准地方政府搞税收返还，要搞，得国务院批；第二个文件规定，以前你们已经出台的优惠政策或者签的合同中的优惠，咱也不废除了，继续有效，但以后就别搞了。

咱接着说企业告上法院，大伙都知道的，这年头，法院天天都在叫着要有独立性，为啥叫？还不是因为不独立才叫嘛？没钱才会喊着缺钱对不？总之呢，法院一审、二审全判企业败诉，而理由更是简单不过，说人家企业和政府没有签合同，而国发〔2015〕25号是说签的合同里的优惠政策才继续有效，而政府当初是出了个乐府函〔2000〕49号文件，来规定给冤大头企业税收优惠返还，没和企业签合同，所以，这优惠没效，政府可以不给钱。

再说说政府吧，作为被告，提出的答辩有这么一段：“乐府函〔2000〕49号文是严重违反法律法规的文件，不应得到执行。49号文违反了《中华人民共和国税收征收管理法》第三条的规定，以及2000年生效的《企业所得税条例》的相关规定。迄今我们没有查到上诉人属于减免税的规定范围内。以上法律文件排除了上诉人享受税收优惠的可能性。上诉人也不符合产业优惠的范围。即使有税收优惠都不是全免全减，以此衡量，49号文是不成立的。”

看见没，政府自个当初出的文件，现在为了不出这欠的两千万，就自个打脸，说这文件是违法的，咱还能说啥呢？只能呵呵了。。。

然而，征管法八十四条写的很清楚：“擅自作出税收的开征、停征或者减税、免税、退税、补税以及其他同税收法律、行政法规相抵触的决定的”是要担责任的，构成犯罪的，是要追刑责的。不知道这个政府如此高调的承认自己违法，不打自招，难道就不怕法律追责么？

再说说这法院吧，也是独立的不要不要的，确实，这冤大头企业没有和政府签订合同，可是国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）规定：“二、各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。”

既然是政府出台了文件，那按理就该按这个国发〔2015〕25号第二条继续执行才是啊，就算不继续执行，那好坏也得有个过渡期吧？结果你这法院只看到了国发〔2015〕25号中的第三条，合同中的优惠继续执行，却看不到第二条？这个法院的独立性，杠杠的啊！

然而，也许政府以为自个不用返这两千万，是捡了大西瓜了，但是，也许，只是捡了粒芝麻，而丢了信誉这个真正的大西瓜。

再回到征管法第三条吧，虽然这第三条规定的很明确，然而实际上，地方上就如同上面例子中一样，不需要时，就让其滚到一边，需要时，就拿来作为挡箭牌。税收法定，真是任重道好遥远啊！

最后，再说一句，对于想投资的企业来说，建议还是要把上面两文件研究透透的，要不然，真遇上上面这种自个打脸的政府，你哭笑都没的办法了。（附上述例子判决书文号： 乐山市中级人民法院 二审 （2016）川11行终56号 ，有兴趣的可以自个百度下。）