探索建立间接股权转让计税基础确定规则的“统一场理论”

正如现在大家都在讨论的OECD关于数字经济征税的征税方案，无论是所谓的Pillar One还是Pillar Two，实际上你原理讨论得再透彻，理论建立得再完美，最后还是要有一套成熟的落地方案去实施。而我们中国对于间接股权转让反避税规则，从2009年发布的《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）开始建立针对间接股权转让的反避税规则，到2015年国家税务总局发布《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）明确安全港和征管要求，我们唯一尚未明确的核心问题是如何确定间接股权转让征税的计税基础。所以，这就导致在征管实践中，税务机关和纳税人产生很多的争议，而这些争议又往往因为缺乏明确的指引而无法得到清晰的解决。

因此，本文的目的就是在总结过往间接股权转让计税基础确定的各种方法基础上，建立一个统一的、合理的，能适用于大多数场景的间接股权转让计税基础确定的规则，我们称之为间接股权转让计税基础确定规则的“统一场理论”。

一、提出问题

从数学上来看，建立任何模型或规则，首先需要建立一定的假设前提，没有假设前提是无法建立统一的规则理论的。因此，我们来看《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）的第一条“非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产”。

那么我们首先要明确第一个问题，我们中国针对间接股权转让的穿透征税规则究竟是一个“扩张性征税规则”还是一个“防御性反避税规则”。所谓“扩张性征税规则”，即我不管你海外公司是否有商业实质，只要你转让海外公司股权，间接转让了中国境内资产，我都要剥离出对应中国境内资产的增值在中国纳税。而“防御性反避税规则”则是只有非居民企业在海外建立的公司没有任何经济实质，主要以避税为目的，我们才实施穿透征税。如果有合理商业目的和经济实质，我们就不穿透征税。

我觉得这个问题，我们在解决很多案例时，必须要时刻回头反思的。很多间接股权转让的计税基础确定存在争议，有些实质是境外公司实际上是有商业实质的，因此你很难剥离出对应中国境内资产的增值。所以，这时候我们要讨论的，不是如何确定间接股权转让对应中国资产的计税基础，而是要反思这种情况下是否应该穿透征税。这个就是我们后面要建立针对间接股权转让计税基础规则“统一场理论”的前提基础。

二、建立模型

（一）提出假设前提

如果我们回到7号公告的第一条，我们只有在非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排避税时，我们才启动间接转让穿透。因此，严格来讲，我们间接股权转让征税的前提是 “防御性反避税规则”，即认为非居民企业通过境外一系列公司间接持有中国境内资产，这些一系列境外公司都是空壳公司，没有任何商业实质。

在此基础上，我们建立一个规则：

【假设前提】在间接股权转让计税基础确定模型中，如果非居民企业通过境外一系列公司间接持有中国境内资产，同时也持有境外资产，我们认为境外这一系列公司仅仅是壳公司存在。所以，这些壳公司持有境内资产和境外资产不存在任何协同效应。

有了这个大规则，我们后面建立模型时，就可以按照这样的方法来做，即由于不存在不同资产之间的协同效应，我们要剥离出对应境内资产的增值时，直接减去境外资产增（减）值就可以。

在这个大的规则下，我们对于间接股权转让计税基础确认三种模型。

（二）模型一：以境外持有境内企业股权成本为计税基础，收入向下还原

模型一实际上就是“财税星空”版主赵国庆在《国际税收》杂志（2015年第8期）发表的《关注“转让收入”还是调整“计税基础—7号公告间接股权转让应税所得计算方法探讨”》中首先提出来的。如图一所示，我们简单总结一下，非居民企业M公司通过境外BVI公司间接持有中国境内T公司股权。M公司将其持有的BVI公司股权转让给C公司，此时我们如何对M公司穿透征税呢？

模型一的基本原理如下：

1.我们直接以BVI公司直接持有境内T公司股权的计税基础作为间接股权转让的扣除成本。当然，如果M公司通过境外多家非居民企业间接持有境内T公司股权，扣除成本就是以最后一家非居民企业直接持有境内居民企业股权的计税基础作为扣除成本；

2.由于M公司直接转让BVI公司股权给C公司，这里如何还原针对境内资产的转让收入呢？我们提出来的，直接用会计恒等式：资产-负债=所有者权益。由于转让收入是针对BVI股权的价值（也就是BVI公司净资产的公允价值），我们通过会计恒等式还原出针对境内公司T股权投资的公允价值。这里很好还原，总资产=负债+所有者权益，第二步：境内资产公允价值=总资产公允价值-境外资产公允价值。这样，我们就计算出本次境外股权转让中，对应T公司股权的公允价值；

3.此时，我们用股权转让收入向下还原的针对境内T公司股权的公允价值—BVI公司直接持有T公司股权的计税基础，则可以计算出本次间接股权转让对应中国境内资产征税的应税所得。

我们在上面那个案例基础上再进一步增加一个情况，假设大家看到境内投资机会，BVI公司在境外融资100，其中50增加对境内深圳T公司的投资，50增加对境内Y公司的投资。此时，我们来看一下，我们如何还原M公司和S公司间接持有境内T公司和Y公司股权的计税基础：

1.M公司间接持有境内深圳T公司股权计税基础=20+50*50%=45

2.M公司间接持有境内上海Y公司股权计税基础=30+50*50%=55

3.S公司间接持有境内深圳T公司股权计税基础=40*50%+50*50%=45

4.S公司间接持有境内上海Y公司股权的计税基础=（60+100）*50%+50%*50%=105

所以，我们又要给大家揭示一个结论就是，新股东增资进来，不改变老股东间接持有境内资产的计税基础。但是，当境外的空壳公司在境外以自己名义融资（增加自己表内负债）的方式增加对境内企业投资，则这部分增加的投资要按实际金额，根据持股比例分别增加此时所有境外股东持有境内资产的计税基础。这是为什么呢？因为在境外空壳公司存在表内负债的情况下，后期境外股东直接转让BVI公司股权，从而间接转让境内资产时，我们用收入向下还原的公式时：资产的公允价值=净资产的公允价值（BVI公司股权转让收入还原）+负债，这里境外负债是要加回考虑的。所以，境外BVI公司通过负债增加对境内资产投资，这部分金额都要对应增加此时所有境外股东对应境内资产的计税基础。

四、启示与结论

说到这边，我们基本上在综合模型一和模型二后，提出的模型三算是基本建立了一个针对间接股权转让计税基础确定规则的“统一场理论”。模型三的优点大家看到了：

1.克服了模型一模糊化了不同股东持有境内资产计税基础的差异；

2.克服了模型二模糊化境外公司持有境内多项资产在转让时应税所得的差异。

这样，模型三就真正实现了间接转让征税的结果和穿透按照直接转让相同的征税效果。其特征就是综合模型一和模型二的方式，向下还原，将境外股东取得境外股权的计税基础还原到对于境内各项资产的计税基础。在后期境外股东转让股权时，同样向下还原，得到此时对应境内资产各自的公允价值，从而各自计算应税所得征税。

当然了，模型三仍然是在一定的假设前提下建立的。比如，我们暗含假设是境外同股同权，不存在明股实债等。但是，总体来看，模型三已经是一个广谱抗菌的模型了，具有一定的普遍适用性。后期，对于境外股权结构的特殊变化，我们可以在模型三基础上进一步优化。

同时，我们还是再次提醒，如果境外股权结构和其他问题差异太大，导致还原计算境内增值非常困难时，我们还是要保持头脑清醒，要回到我们大前提来。间接股权转让这一系列模型的大前提就是境外中间实体没有合理商业目的。如果境外各种股权结构非常复杂，差异很大，实际暗含的结论就是人家境外的中间实体是承担一定功能和有商业实质的。此时就不是如何征税的问题，而是要回到我们大前提来，即这种情况你是否还需要穿透来征税，也就是你间接股权转让就是秉承的扩张性征税规则还是防御性反避税规则的初衷了。

对于以上问题和案例，我们通过这篇文章向大家进行说明，但实际规则在运用的过程中，仍然会有一些争议和问题。