对“虚开发票”的一点理解

什么是虚开发票行为？

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

这里面，有一个反复提及的关键词，就是开具的发票与“实际经营业务情况不符”。

既然要和实际经营业务来比对，判断发票开具是否真实。那么首先应该知晓“实际经营业务”到底是指什么？它包括哪些要素？

税收法律法规并没有对这个概念做出明确的界定。实践中，因为经营业务多数都是建立在经济合同之上，所以可以考合同法中对经济业务中的约定。

根据《合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：　(一)当事人的名称或者姓名和住所;　(二)标的;　(三)数量;　(四)质量;　(五)价款或者报酬;　(六)履行期限、地点和方式;　(七)违约责任;　(八)解决争议的方法。

可以看出合同法中约定了八项经济业务要素，我们可以把它作为判断实际经济业务的参照物。

一张发票包括哪些要素呢？发票票面上记载的主要交易要素包括购货与销货单位名称，货物或应税劳务、服务名称，数量，金额，税额等。

发票上的内容要素，对应的是合同要素中的第一、二、三、五项内容。如果发票中填写的要素有一项或者多项与合同约定不一致。通常来说，就可以判定这是一张“与实际经营业务”不符的发票。

当然，还要注意，“与实际经营业务”不符在行政法和刑法中的界定是不一样的。

在最高法司法解释中，对有货物购销而票面内容不一致的，仅包含数量或者金额不实，才能认定为虚开。也就是说只有发票内容和合同中的第一、三项不符，才属于刑法中的虚开发票。

认定与实际经营业务不符，除了发票内容和合同内容进行比对，还需要综合双方证词，资金流等要素综合判定。

判定虚开发票，除了“与实际经营业务不符”，还需要有主观故意作为前提，虽然《中华人民共和国发票管理办法》中，并没明确提出主观故意这个前提，但是“为他人”、“为自己”，“让他人为自己”，“介绍他人”等这些描述都具有主观故意性，也就是说纳税人知道或应当知道发票开具与实际经营业务不符的事实。

如果没有实际经营业务而开具或接受发票，那肯定是有主观故意；

如果有实际经营业务，但开具或接受了与实际业务不符的发票，那也可以判定为有主观故意；

如果有实际经营业务，接受的发票与实际经营相符，但对方提供的发票却被证实为虚开，这就属于不知情，没有主观故意。

同时具备“与实际经营业务不符”和“主观故意”，就属于虚开发票。情节轻微的是行政处罚，情节严重，构成犯罪的，要追究刑事责任。

《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号），虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。数额较大是指虚开的税款数额在五十万元以上。

虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。数额巨大是指虚开的税款数额在二百五十万元以上。