[税案观察] 并非卖地与卖股权之争 到底算不算偷税?

前几天看到税友们热烈讨论的一个税案，小编也凑下热闹。

啰嗦的导入

先虚构一个故事（虚构呀，别拍砖）：

1、小明跟4S店签了一份合同，50万购买了一辆限量版汽车，合同约定3个月内付款，车子已经交付给小明，但未办车辆登记。

2、小明到期没钱付汽车款，想转手给小红。于是小红和小明约定，合作开公司，公司注册资本100万，小明、小红各出50万。但是小明没钱，小红借给小明50万用于公司出资，借款条件就是：公司成立后，限量版汽车要登记到公司名下，成为公司资产。小明要把公司股权再卖给小红。小红不需要小明还这50万了。

3、结果，新公司成立后，把50万支付给4S店，小明让4S店把车子登记在新公司名下。接着，小明退出新公司，股权转让给小红，小红免除小明的50万借款。看明白了吗？

小明没了限量版汽车，也不欠4S的车款了，也不欠小红的钱了。公司归小红所有，限量版汽车归公司所有。

问题1：限量版汽车最终归新公司所有，到底是谁把汽车卖给新公司？是4S店把汽车卖给新公司，还是小明把汽车卖给了A公司？

PS：估计两个答案都有税友支持。请问认为是4S店把车卖给了新公司的税友，4S店和新公司之间签订合同了吗？达成买卖汽车的合意了吗？4S店和小明之间的销售合同撤销了吗？还是已经履行完毕了呢？是谁承诺将汽车交付给新公司的？又是谁将汽车交付给新公司的？对于新公司或者小红来说，是跟小明买的车子还是跟4S店买的车子？

小编认为：4S店和小明的合同已经履行完毕，新公司代小明支付了车款，小明对4S店说，车子登记在新公司名下，4S店同意了，反正钱收到了，登记在谁名下有什么关系呢。

（代付款很正常吧，也很常见吧，网上购物也随时可见代付，对于商家来说，收到钱就行了。代付不能改变原来双方的交易关系吧，不能认为是谁付的款，就是谁是买家吧？

4S店把车子直接登记给新公司，能认为是4S店把车子卖给了新公司吗？那平时三方交易中，A向厂家订货，A再把货卖给B，A通知厂家直接发货给B。能认为是厂家与B发生交易吗？）

问题2：小明是卖了股权？还是卖了汽车？

如前所述，小明先是卖了限量版汽车。

后面参股了新公司，很快又退出来，卖了新公司的股权。

税案分析

为什么要用这么一个故事导入呢？因为先用容易理解的事项，来类比税案中的交易，税案就容易理解了。

案子中的情况描述比较长，涉及公司也比较多，简化模拟如下

卖地还是卖股权

部分税友认为法院的判决不当，觉得法院又是认为：通过转让股权达到转让土地使用权，应该实质课税，按转让土地使用权征税。

是这样的吗？跟以往的通过转让公司股权，达到转让了公司所持有的土地案例，一样吗？[税筹探讨] 房地产系列之一：个人转让土地使用权如何节税+以股权转让之名行土地交易之实

法院认为小明公司转让了土地使用权，判错了吗？

看了前言小明卖汽车的故事，再来类比这个案子，虽然案子更加复杂，交易的程序更加严格，但是交易环节是基本相同的。

同样的，提几个问题：

新的项目公司Z公司取得了土地使用权，是何处得到的？跟X公司买的，还是从国土部门挂牌出让竞得的？谁跟国土部门签的出让合同？X公司跟国土部门的合同撤销了吗？Z公司有跟国土部门签订土地出让合同吗？双方有协商一致的意思表示吗？

所以：在所谓的转让Z公司股权之前，X公司就已经转让了该地块的土地权益。Z公司代X公司支付了土地款项。正常的程序是，先办证给X公司，再过户给Z公司。但是在操作的环节，一步到位了，直接办证到了Z公司的名下。在以前，这种A出钱，土地办证到B名下的事情不是独例。可能国土部门在办事的环节程序有不足，但是国土部门的程序合法与否是另外一回事，不影响交易本身的征税。

是否适用国税函[2007]645号

法院在认定X公司实为转让土地使用权时，引用了国家税务总局国税函[2007]645号。有税友认为引用错误。认为即使是征税，也该引用“国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号，三个个案的请示回复，“以股权转让名义转让房地产” 征土地增值税”。

但正如前文分析，该案并非传统的“以股权转让名义转让房地产” 类型，与这三个回复并不相关。

X公司认为其未取得该地块使用证，不可能转让土地。法院用645号批复正好是回应了这个问题：不是一定要有土地证才构成转让土地。所以，法院没有引用错误。

又有观点认为，645号批复的日期在案件发生之后，按照不溯及既往的原则，法院不应该引用645号。

小编认为，645号不是新的法规，也不是新的规范性文件，而是一个问题回复，对法规应用的解答。就象学生有对某定理不了解，去问老师，老师给了解答。而定理是早已存在的，该怎样理解也是早就存在的，部分学生对定理不理解问老师，不会影响这个定理的应用。所以，不存在解答之后才生效的问题。

X公司是否构成偷税

这点是争议较大的，相当多税友认为，定为偷税是过份了，但是不定为偷税，则很可能会因为交易已经超过5年，构成超过追征期。

法院以“不列收入”为由，认为X公司构成偷税。

小编想到是“主观故意”的认定，目前，多数法院认同“主观故意”是偷税的必备法律要件，而且认为“主观故意”的举证责任在税务机关。

估计X公司的律师也曾提到“主观故意”的证明问题，但是再审行政裁定书内容相对简单，一审二审的判决书在文书网上还没有查到。所以小编无法了解详情。

X公司到底是精心策划的方案，还是对政策的理解错误？

如果仅是对政策理解有误，认为该操作方案是转让股权，所以按转让股权缴纳了企业所得税，那认定为偷税是过了。

方案当然是精心讨论再实行的，但是目的未必是偷税，而是认为这样操作确实不属于转让土地。后面取得转让收入后也不是明知应按卖地申报，却故意按转让股权申报，而是X公司认为这在税法上应作为股权转让收入。那就不属于“主观故意”，只是政策理解有误。

操作方案是否筹划失败

1、首先要考虑交易背景，当时是2007年，可能土地办证存在不严格的情况，所以双方都没有重视，换在现在，那样的直接办证到Z公司名下，是有难度的。

2、X公司没有钱交土地款，如果Y集团直接把钱转给X公司去交钱，估计也不放心，难道当时还没有共管账户这回事吗？否则开共管账户进行监督，X公司可在取得土地后，再投资到Z公司，再股权转让。投资环节免营业税，免土增税。缴纳企业所得税。

3、2007年重组政策尚未出台。如果是现在，当然可以有更好的筹划。