股权转让(三)代持

上

老王和老李共同出资成立了王李科技有限公司，老王和老李各占50%的股权。老王因为身份的原因，请朋友老牛代持股公司的股份，老王和老牛签订了代持协议。

一年以后，老王的身份问题解决了，于是老王决定解除自己与老牛之间的代持协议，由自已持有公司的股权。

本来股权就是老王的，所以老牛也没什么意见，于是双方同意解除了代持协议。

但在变更股权登记的时候出了问题。股权登记部门要求老王出具已交纳税款的证明，否则不予办理股权变更登记。老王出示了相关股权代持的协议，以及投资的相关证明，证明股权本来就是自己的，老牛只是代持，现在不过是物归原主而已，缴税是没有道理。

股权登记部门回答说，这是规定他们也没办法。 

于是老王找了律师，律师告诉他核心问题是股权是谁的，如果能够确认所有权就是你老王的，那么交税就没有任何法律依据了。

老王一听也对，干脆到法院打一场股权确认的官司。让法院判决股权本来就是自己的，而不是老牛的。

法院的判决下来了，不出所料，判决书确认了老王对公司股权的所有权。

于是老王再次到了股权登记部门，出示了法院的判决书，但是股权登记部门仍然不给变更登记，理由很简单，即使有法院的判决，没有税务机关的完税证明，仍然不能变更登记。建议老王到税务机关去咨询一下。  税务人员告诉老王，股权登记部门做法没错。按《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定，股权被司法或行政机关强制过户也要缴纳个人所得税。

看了文件，老王顿时傻了眼儿，但心里还有些不服气，可就是说不出来。

政策法律依据：

《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）

中

无论是个人代持，还是企业代持，在民事法律制度上都是允许的，但个人代持与企业代持其所涉及的税种是不一样的。个人代持结束代持做股权变更登记时涉及的是个人所得税，而企业在结束代持，做股权变更登记时，涉及的是企业所得税。 

个人做股权变更登记时按财产转让所得缴纳20%的个人所得税即可，不牵扯亏损的处理，相对简单一些；而企业做股权变更登记，涉及的问题会复杂得多。

举个例子。 ABCD四个公司。A公司帮B公司代持100元股权，后B公司将股权150元转让给C公司。C公司委托A公司继续代持，后C公司又将股权以200元的价格转让给D公司。D公司要求A公司将代持的股权过户到D公司名下。

A公司说变更登记可以，但B、C公司应承担股权转让的税款。B、C公司却不这么认为。BC公司认为，他们公司一直亏损，即使有这一笔股权转让收入，也不能转亏为盈，没有盈利，自然就不会有企业所得税了。 

B、C公司观点从《企业所得税法》的规定上看都没什么问题，但对A公司而言，如果经营亏损，股权交易额不大，或许还能接受，但如果相反，那A公司真就成了冤大头了，因为税务机关只会找A公司要税。

本来没自己什么事，只是想帮别人个忙，结果帮出了一大块税来，A公司真是够冤的。

（下）两难

股权的代持在法律上是没有任何问题的，关键是在税收上应该对谁征税？是对代持人征税还是对实际持有人征税？是值得认真研究和慎重考虑的事情。

如果单纯从所有权的角度来看，股权本来就不是代持人的，只是代持而已，在变更股权登记的时候不过是物归原主，所有权并没有发生转移，因而，在这种情况下，以所有权转移作为征税基础的所得税，就丧失了基本的法理依据。

但我们也常说理论是灰色的，生命之树常青。股权代持的复杂性，让税务机关在保证国家税款安全与尊重民事法律制度之间很难做出取舍。

如果对代持变更登记时不征税，那么表面上看是尊重了关于所有权的民事法律制度，然企业既可以将股权委托给能够享受税收优惠政策的企业代持，也可以以代持为名来完成股权交易，以此达到利用合法形式进行避税的目的，而税务机关是没有对代持协议真假进行判断的能力的。因此，对代持人变更股权登记不征税，必然会造成大量以代持为名恶意规避税收的行为。也许有人会说，那么要说股权交易的双方在法院打一次确权之诉，然后税务机关再决定是否征税，对此，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（2011年第39号）”中的规定，“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股”。但这也仅仅是对在股权分置改革中出现问题的一种应对之策，其他情况下的股权分股权代持是否适用，目前尚没有一个明确的规定。

从目前税收执法的实践中来看，关于股权代持变更股权登记时，以代持人作为纳税义务人是税务机关通行的一种做法。