虚开定性的混乱,只是因为不熟悉本文介绍的税法基本常识

作为一个律师，本不想写该文章的，因为实务中犯错越多，律师的生意越多，说真的，我也不希望其他律师知道这些东西。但是这种对税法基本常识的缺乏已经严重威胁交易安全和冲击经济秩序，甚至纳税人缺乏这些常识，大量地将不是虚开的行为供述为虚开。

执法中频频让无辜者遭殃，为何？

明明不是虚开，企业却承认自己是虚开，原因何在？

甚至有些被权威部门撤销的虚开，纳税人依旧认为是虚开，这又是为什么？

为什么三流一致这种扯淡的东西能够盛行那么久？

这一切，只是因为税法最基本常识的欠缺。

文章展开之前，我们先介绍一个重要的税法概念：

狭义的税收法律关系（税收征纳法律关系），即纳税人在税收征纳过程中的权利义务关系，通俗一点来说，就是纳税人该如何缴纳税款以及该如何进行票务处理（发票开具或接受等）。本文中所说的税收法律关系仅仅指该狭义的税收法律关系。

一、 税收法律关系的逻辑

一般来说，决定法律关系的是行为和事件，比如，引起民事法律关系的是民事上的行为（民事法律行为和民事事实行为）和事件（不可抗力和意外事件）。但是，税收法律关系是个例外，决定税收法律关系的既不是行为，也不是事件，而是具体民事法律关系所表现的法律形式。

举例一：

A公司借给B公司100万元，半年后B公司连本带利还给A公司106万元；实际上这一表述在税法上是没有意义的。

然而，他在民事上是一个非常确定的民事法律关系。为什么说这一表述在税法上没有意义呢？因为，该民事法律关系在法律形式上既可以表现为借贷，也可以表现为买卖，税法为了尊重纳税人法律形式的选择权，除非对特定情况有明文规定，要求纳税人必须根据具体民事法律关系所表现的法律形式来进行税务处理（含发票处理）。

举例二：

李四手中的一批货物价值300万元，李四意欲将该货物的所有权转移到B公司，并获得B公司相应的对价；实际上，李四这么做了。该表述在税法上没有什么实质意义。

然而他却可能是一个民事法律行为，甚至权利义务关系还可能指向李四与B公司之间。为什么没有意义呢？因为，没有告知其具体表现的法律形式。

李四可以自己与B公司签订买卖合同。

李四可以设立一个个体工商户，以该给个体工商户的名义与B公司签订买卖合同。

李四可以设立一个有限公司，以该有限公司的名义与B公司签订买卖合同；

李四可以设立一个有限公司，将该批货物投资入股到该有限公司，然后用概有限公司与B公司签订买卖合同。

李四可以将该批货物用于对他人的公司（A公司）投资入股，然后用A公司与B公司签订买卖合同。

李四可以以A公司的名义与与B公司签订买卖合同。

李四可以将该批货物借给B公司周转（，比如，容易过期的种类物的情况下），约定将来某天B公司偿还同样的种类物。

李四可以分期收款的方式将该批货物销售给B公司。

……

在上述不同的法律形式之下，其税法上的处理是不同的。

作为增值税征税基础的交易，本质上是民事法律行为所引发的民事法律关系，而具体作出增值税处理（含对应的发票处理）所依据乃是该民事法律关系所表现的法律形式，而无论是民事法律行为，还是民事法律关系，抑或是民事法律关系所表现的法律形式，都是纳税人在私法领域的自由选择权，税法无权干预（反避税除外）。

二、税收筹划、避税和税收违法行为的区别

我们介绍三个重要概念：

税收筹划：纳税人为了形成自己所想要的税收法律关系，通过选择民事法律行为本身，形成不同的民事法律关系，但是该民事法律关系所表现的法律形式为该民事法律关系通常所表现的法律形式，而非迂回、复杂、异常的法律形式。

税收筹划是税法所鼓励的，因为他谁税法的调整功能的基础，比如，为了鼓励结婚，开设单身税，行为人为了不缴纳该税，于是结婚了，你不能说行为人导致少缴纳了单身税，进而认定结婚行为导致不再缴纳单身税的行为为逃税。

避税：纳税人为了形成自己所想要的税收法律关系，在民事法律关系确定的情况下，纳税人滥用法律形式选择权而选择迂回、复杂、异常的法律形式而主要或完全为了税收利益。比如，A公司的啤酒本来销售给C公司为4500元一吨，消费税税率为250元/吨，为了少缴纳消费税，A公司现将啤酒销售给自己的关联公司B公司，每吨2300元，然后再由B公司销售给C公司，每吨4500元。

该案例中，对增值税的处理依旧是按照A公司销售给B公司，B公司销售给C公司处理，但是在消费税上，基于反避税的需要，将A、B公司视为同一个主体，直接按照B公司销售给C公司的价格来确定消费税税率。

税收违法行为：税收筹划和避税中，对于已经发生的税收法律关系，纳税人会对其税收法律关系的义务予以履行，而税收违法行为是直接不履行实际已经发生的税收法律关系确定的义务。

三、到底什么才是虚开？

纳税人开具发票所依据的法律形式无真实民事法律关系基础，且纳税人明知不应该该如此开具发票，是为虚开。

无真实法律关系基础，包括两种情况：一是完全无民事法律关系基础；二是虽然有民事法律关系基础，但是发票抬头上的购销双方并非法律形式上的直接缔约双方。

我们举例示意：

B公司与A公司签订一购销合同，合同约定，A公司销售给B公司一批货物，货款由B公司支付给A公司，货物由李K公司发货给B公司（但是，K公司并非合同当事人）。

就该交易而言，B公司取得货物的交易的法律形式是A公司销售给B公司，发票必须由A公司开具给B公司，如果B公司让K公司给自己开具发票，倘若其明知不应当这么开，则属于让他人虚开；

倘若B公司对税法基础理论不熟悉，基于合理理由错误地判断真实交易方向为K公司到B公司，应当责令其进项转出并重新取得发票（按照错开处理）。

增值税的高度形式化是增值税得以运行的基础，舍此则非但让增值税的中性原则荡然无存而冲击交易安全，甚至会严重威胁增值税税款。因为正是赋予形式上合同的销售方代收税款（代收的税款为销项税额，应足额交还给国家）、购买方代垫付税款（代垫付的税款为进项税额，非用于生活消费则退税），从而保障纳税人：无论选择什么交易模式和法律形式、如何选择缔约相对方，都能基于增值税的基本原理从而保障国家税款，保障增值税的中性原则得以贯彻。

除非对特定交易有明文规定，纳税人必须按照具体民事法律关系所表现的法律形式予以税务处理，而不宜根据所谓的经济实质来进行税务处理，否则，税法适用会陷于极大的不确定性，从而威胁整个税收征管秩序。当然，税务机关在发现纳税人滥用法律形式选择权且仅仅或主要为了税收利益的时候，可以越过法律形式而进行纳税调整：

（一）对安排的全部或者部分交易重新定性；（二）在税收上否定交易方的存在，或者将该交易方与其他交易方视为同一实体；（三）对相关所得、扣除、税收优惠、境外税收抵免等重新定性或者在交易各方间重新分配；（四）其他合理方法。

但是，特别需要强调的是，不宜以该调整来作为认定税收违法行为的基础，更不宜将其作为虚开判定的基础，实务中的虚开认定混乱多是由此引发。