[税务争议] 没有征税的依据,就是最好的退税依据!交易取消不退税?法律适用错误!

前日朋友跟小编讨论一个问题：

一房地产开发公司，在2016年营改增前销售的商品房，现在2020年发生了退房，销售时已经按照预收账款缴纳了营业税。房地产公司要求退还已缴纳的营业税，或者用退还的营业税销售额抵减当期的增值税销售额。

但是税务机关认为：该税款缴纳的时间已经超过3年了，根据《税收征管法》第五十一条，已经不能退税了。

因此发生了争议。

这个问题 让小编 想起的是最近的一个税务行政诉讼，也是关于交易取消，纳税过3年要求退税的，税务机关败诉了，税案在后面再讨论。先讨论前面的问题。

下面进行推理及反驳

⊙ 营改增的退税规定

⊙ 适用《税收征管法》第五十一条吗？

⊙ 退税的依据是什么？

⊙ 参考税案：交易取消法院判退税

营改增的退税规定

《营业税改征增值税试点有关事项的规定》（财税〔2016〕36号附件2）营业税改征增值税试点有关事项的规定

（十三）试点前发生的业务。

1.试点纳税人发生应税行为，按照国家有关营业税政策规定差额征收营业税的，因取得的全部价款和价外费用不足以抵减允许扣除项目金额，截至纳入营改增试点之日前尚未扣除的部分，不得在计算试点纳税人增值税应税销售额时抵减，应当向原主管地税机关申请退还营业税。

2.试点纳税人发生应税行为，在纳入营改增试点之日前已缴纳营业税，营改增试点后因发生退款减除营业额的，应当向原主管地税机关申请退还已缴纳的营业税。

3.试点纳税人纳入营改增试点之日前发生的应税行为，因税收检查等原因需要补缴税款的，应按照营业税政策规定补缴营业税。

36号文的上述规定，为退房行为提供了退营业税的政策依据。

因此，房地产公司有依据可以提出退还已缴纳的营业税。

但是，税法不是孤立的，除了36号文，还有其他的税法，就象小编在上一个贴子[财税随聊] 请问安徽关于工作餐的口径变了吗？依此类推，很多福利都不需要进项转出  中写到的那样，当不同的法律法规对同一个事项都有规定时，需要同时执行。

税务机关认为，《税收征管法》对退税有明确的时间规定，在执行36号文的退税政策时，同时也要执行征管法的退税时间规定。

这个观点没问题，但是，法律适用正确了吗？

继续向下看

适用《税收征管法》第五十一条吗？

《税收征管法》第五十一条纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。《税收征管法》的第五十一条确实对纳税人申请退税的时间规定了3年的期限，但是是否适用于交易取消的情况呢？

小编乱弹

换一个角度理解《税收征管法》的第五十一条：房地产公司2016年缴纳税款时候是依法纳税，此时并不属于多缴税款。2020年买家退房才确定交易取消了，征税基础就不存在了，应缴税款为0，此时2016年缴纳的营业税款才能定性为多缴的。所以即使是计时间，交易取消之后才是计算3年的起点，如果2020年之后3年房地产公司仍然不去退税，才符合《税收征管法》的第五十一条所说的过期。此观点仅供讨论。

再换一个角度：

一、当交易取消之后，之前缴纳的税款被重新定性为非税款。

二、之前缴纳的税款被重新定性为非税款后，就不再适用《税收征管法》的第五十一条。

退税的依据是什么？

没有征税的依据，就是最好的退税依据！

有税务工作人员认为，这样的退税，让执法人员很为难。因为要退税必须要有依据，法无授权不可为。即使税务机关想作出退税的决定，在《处理决定书》的政策依据一栏，应该写什么依据呢？

当然，这是站在税务工作人员实际工作环节来说退税落地的现实问题。

小编不讨论税务工作人员的工作顾虑，因为这不能成为纳税人背的锅。

这个观点，完全可以反一个方向看：

不应该讨论退税的依据是什么！

而应该讨论征税的依据是什么！无依据，不征税！

先有征税，后有退税。

税务机关作为公权力部门，征税必须有法可依。退税是建立在征税的基础上的，先有征税，才有退税。征税既然没有依据，退税自然是顺理成章。但是偏偏要脱离了 “先有征后有退” 这个逻辑顺序，反去要求退税的依据。这不是本末倒置吗？

就象我的钱，错放到你手上了，我发现了，要求你返还给我，你居然要问返还的依据？这钱给错了呀，不是你的钱，这不是依据吗？如果按民法，这算不算不当得利？返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。也不是僵硬的3年。难道国家要跟公民去讨论该不该返还不当得利的问题？

当然，对于征税行为本身是成立的，但是多交了税款的情况，由于《税收征管法》确实是有规定的，那是要遵守法律的。但也仅限于征税基础成立，多交了税款的情况。

就如下面案例中的法院所言：只有满足课税要素，相关主体才能成为税法上的纳税人并负有依法纳税的义务，国家才能作为征收主体对其征收税款。

参考税案：交易取消法院判退税

刘XX2011年欲将房屋通过出售的方式过户给沈X，并2011向税务局缴纳营业税等税款约4.6万元。在交易过程中，刘XX前夫向法院诉讼房屋为其所有。法院判决房屋权属归刘XX前夫所有，导致刘XX与沈X之间的房屋交易失败。2016年刘XX向税务局申请退税。税局认为：退税申请已超过《税收征管法》第五十一条规定的三年退税申请期限。

法院观点摘录：

刘XX曾缴纳的税款自其与沈X基于以房抵债的行为不具备法律效力时，已不符合税的根本属性，不具备课税要素条件和税收依据，依法应予退还，否则将有违税法的立法精神和宗旨。

税收实体法要素，包括征税主体、征税客体、税率等。课税要素理论是判定相关主体的纳税义务是否成立以及国家是否有权征税的标准，只有满足课税要素，相关主体才能成为税法上的纳税人并负有依法纳税的义务，国家才能作为征收主体对其征收税款。其中征税客体即主要解决对什么征税的问题，一般界定为物，主要涉及商品、所得以及财产等，如具有收益性和营利性则一般可以征税，如具有一定的公益性和非营利性则一般不予征税。

税收依据指纳税人据以缴纳税款的原因和国家可以据以征收税款的理由，国家征收是否有法可依、有据可循是征收活动是否合法有效进行的基础性前提，如征税无据则国家可能涉嫌侵权。

在税收征缴过程中，当事人交纳了相关款项，但经查明实际上不负有纳税义务的，以缴纳税款名义实际缴纳的款项，该种情形不属于第五十一条规定的“超过应纳税额缴纳”问题，对该款项的退还，亦不宜适用前述第五十一条的规定。

PS：法院的观点已经非常透彻明晰，小编就不再画蛇添足乱弹了。