瞎说税案(12):诉讼策略的选择--以雷某某诉北京小米支付技术有限公司姓名权纠纷一案为例

2018年11月28日，《中国裁判文书网》挂出了《北京市大兴区人民法院民事判决书》【（2018）京0115民初22330号】*，引起大家热议……此案很有特色，有许多“点”值得进一步研究探讨。在这里，笔者不揣冒昧，把自己对此案的几点思考写出来，请大家批评指正。

 

案情简介：北京小米支付技术有限公司（以下简称小米公司）在2017年6-7月间开展活动，发放网络现金红包，并以扣缴义务人的身份，依据国家税务总局《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函【2015】409），代扣了抢得现金红包的自然人雷某某的“偶然所得”项目的个人所得税并解缴入库……但此举致使雷某某“低保审核、住房补贴和政府相关审核未能通过”，因而被雷某某以侵犯其姓名权的案由告上法庭。

原告雷某某提出的诉讼请求，一是判令小米公司向区税务部门消除雷某某2017年7、8月缴纳的个人所得的记录；二是判令小米公司在有影响力的省级媒体刊登盗用身份信息的道歉声明；三是判令小米公司赔偿雷某某交通费、复印费、经济损失（律师咨询费）共计800元；四是判令小米公司赔偿雷某某精神损害赔偿金10000元。

法院最后给出的一审判决为，一是小米公司于本判决生效之日起七日内向雷某某递交书面道歉信（内容须通过本院审查，如逾期未履行上述判决义务，将由本院选择一家在北京市范围内发行的有影响力的报刊登载本判决书主要内容，费用由小米公司负担）；二是小米公司于本判决生效之日起七日内赔偿雷某某精神损害抚慰金1000元；三是驳回雷某某的其他诉讼请求。

 

思考点一：民事诉讼与行政诉讼的选择问题

民事诉讼是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系而向法院提起的诉讼，双方之间是平等的主体，也就是“民告民”。而行政诉讼是个人、法人或其他组织认为行政主体以及法律法规授权的组织作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼，双方主体不具有平等性，也就是俗称的“民告官”。

民事诉讼与行政诉讼是为解决不同的纠纷而设立的两种不同的诉讼程序，其设立目的不同，适用范围不同，归责原则，裁判原则，责任承担方式等皆有所不同……这在常态下是能够分清楚的。但随着社会的发展进步，社会关系越来越复杂，再加上行政权的不断扩张，越来越多地介入平等主体之间的民事行为之中，不可避免地就会出现行政纠纷与民事纠纷相交织的现象。一旦出现纠纷提起诉讼，就会出现是选择行政诉讼程序还是民事诉讼程序保护权益更为有利的取舍问题。

这个时候，提起诉讼的一方，应该求助于专业人士，审慎地做出对自己有利的选择，或民事，或行政，或行政附带民事（不存在民事附带行政的类型），最大限度保护自身的合法权益。

——选择得当，事半功倍；选择不当，事倍功半。

本案即是存在选择不当的问题。

本次争议，原告雷某某是想通过诉讼实现“低保、住房补贴和政府相关审核通过”的目的。但由于他错误地选择了诉讼程序，陷入了虽然赢了官司，但却不能实现诉讼目的尴尬境地。

对照《民法通则》第一百三十四条规定的承担民事责任的十种方式，或者《民法总则》第一百七十九条规定的承担民事责任的十一种方式，雷某某提起民事诉讼，即使提出的诉求全部得到法院的支持，也无法实现“低保、住房补贴和政府相关审核通过”的诉讼目的。

事实上，雷某某也确实是陷入了一个赢了官司，却没有实现诉讼目的的尴尬境地。就连诉讼程序中提出的“消除纳税记录”的诉求都不能被民事裁判所支持。因为，它根本就不属于民法上所列举的民事责任承担的方式。

根据《行政诉讼法》及有关司法解释，我国行政诉讼的判决一般分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决以及确认判决和驳回诉讼请求等形式。假如雷某某提起的是行政诉讼，又赢了官司，对照有关法定判决形式，雷某某应该能得到一份“确认判决”……则雷某某就有可能据以实现通过低保、住房补贴和政府相关审核的诉讼目的。

 

思考点二：此案如果提起行政诉讼，应选择谁为被告

分析本案，可有四个行政被告备选：第一个是北京市朝阳区社会保障中心（独立行政主体情况下）；第二个是北京市朝阳区政府（社保中心非独立行政主体情况下）；第三个是小米公司的个人所得税的主管税务机关；第四个是小米公司。

假如选择以北京市朝阳区社会保障中心，或北京市朝阳区政府为行政诉讼的被告，则诉求可为要求撤销被告对原告作出的“低保审核、住房补贴和政府相关审核不予通过”的具体行政行为，并可以在诉讼中提出对被告作出具体行政行为所依据的相关规范性文件进行合法性审核的诉求。

假如选择以小米公司的个人所得税的主管税务机关或直接以小米公司为行政诉讼的被告，则诉求可为要求撤销被告对原告代扣代缴偶然所得项目的个人所得税行为并可以提出对被告作出代扣代缴具体行政行为所依据的规范性文件，国家税务总局《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函【2015】409）进行合法性审核的诉求。

 

思考点三：作为民事主体的小米公司能否成为行政诉讼的被告

小米公司虽为民事主体，但它在特定条件下是可以成为行政诉讼的被告的。

《税收征收管理法》第三十条规定，“扣缴义务人依照法律、行政法规的规定履行代扣、代收税款的义务。对法律、行政法规没有规定负有代扣、代收税款义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣、代收税款义务。

扣缴义务人依法履行代扣、代收税款义务时，纳税人不得拒绝。纳税人拒绝的，扣缴义务人应当及时报告税务机关处理。

税务机关按照规定付给扣缴义务人代扣、代收手续费。”

可以看出，在《税务征管法》上，扣缴义务人是作为一类特殊的税收征收主体对待的。

本案发生在2017年，当时执行的《个人所得税法》第八条规定，个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。个人所得超过国务院规定数额的，在两处以上取得工资、薪金所得或者没有扣缴义务人的，以及具有国务院规定的其他情形的，纳税义务人应当按照国家规定办理纳税申报。扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报。

因此，该案中小米公司是按照《个人所得税法》的规定履行个人所得税代扣代缴义务的组织（单位），属于《征管法》上规定的特殊的一类税收征收主体。

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

(一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；(三)申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；(五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的；(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

如果单从上述第十二条的规定，确实无法得出小米公司可以成为行政诉讼的适格被告的判断。

但是《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。 

结合第二条，我们可以得出明确的结论，本案中小米公司是可以成为行政诉讼的适格被告的。

当然，在这里也有人会提出不同的意见，那就是小米公司的代扣代缴个人所得税的行为不能被认定为是《行政诉讼法》上所说的“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”在此种情形下，实务中大多是以代扣代缴个人所得税的民事主体的主管税务机关为被告的。

 

思考点四：纳税人与扣缴义务人之间产生的纳税争议是否属于现行《征管法》八十八条规定的需要复议前置的情况

《征管法》第八十八条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

从此案表现的情况看，雷某某是纳税人，小米公司是特殊的征税主体，他们二者之间的纳税争议是属于现行《征管法》八十八条规定的需要复议前置的情况的。

但是，小米公司扣缴税款并自行入库，雷某某最初是不知情的。因此，提起复议的时效计算时间可以从其知道该具体行政行为之日起开始。本案中，雷某某提起复议的时效应该从2018年4月，雷某某接到北京市朝阳区社会保障中心通知之日开始计算。

 

思考点五：雷某某先提起行政复议的话，被申请人及复议机关如何确定？

在实务中，扣缴义务人的复议机关的确定是个难点，也是个盲点。

《中华人民共和国行政复议法（2017年修订版）》第十二条，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

第十五条……（三）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；……

国家税务总局《税务行政复议规则》（总局令第21号）第二十七条，申请人对扣缴义务人的扣缴税款行为不服的，主管该扣缴义务人的税务机关为被申请人；对税务机关委托的单位和个人的代征行为不服的，委托税务机关为被申请人。

对于“复议被申请人”的确定，《中华人民共和国行政复议法（2017年修订版）》与国家税务总局《税务行政复议规则》（总局令第21号）的规定不尽相同，实务中存在两种不同的观点。

第一种观点。根据《中华人民共和国行政复议法（2017年修订版）》的相关规定，本案中复议被申请人可以认定是小米公司，复议机关可以认定是小米公司的个人所得税的主管税务机关。

第二种观点。根据国家税务总局《税务行政复议规则》（总局令第21号）的有关规定，本案中复议被申请人又可以认定主管扣缴义务人小米公司个人所得税的具体税务机关；复议机关可以认定为主管扣缴义务人小米公司个人所得税的具体税务机关的上级税务机关。

笔者支持第一种观点。

网上查到的《湖北省武汉市中级人民法院行 政 判 决 书》【（2016）鄂01行终67号】，胡某某诉湖北省地方税务局税务行政复议一案，法院支持的是第二种观点。但湖北省这个案件具有不同于一般案件的特殊性，特殊之处在于湖北省这个案件中的扣缴义务人本身就是行政机关（地方税务局）。

 

思考点六：关于国家税务总局《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函【2015】409）

公开、公平、公正是行政法的一项基本原则。该案中扣缴义务人小米公司扣缴个人所得税税款所依据的“红头文件”国家税务总局《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函【2015】409，以下简称409号文）在国家税务总局的法规库中却是查不到的。通过国家税务总局网站的局长信箱留言咨询，国家税务总局信访办给出的回复中说“在国家税务总局文件库中未有您提交的文件名称”，有图有真相……但网上搜索，《409号文》却是铺天盖地的存在，也常见有税务案例（文章）引用此文……

绰绰怪事！扣缴义务人扣缴税款及法院作出生效判决所依据的《409号文》，竟是“莫须有”的……

该案如果雷某某以小米公司或小米公司个人所得税的主管税务机关为行政被告提起诉讼，则可以附带提起对《409号文》的合法性审核，釜底抽薪……

关于《409号文》的质疑，见自媒体微信公众号“无极小刀税医堂”之《无极小刀|瞎说税案（10）：税总函【2015】409！心中的痛……》一文。

结语

解剖一个案例，开拓一片天地，总结一点经验……

法治永远在路上，它在不断遭受质疑中蹒跚进步；

权益保护永远在路上，它在不断争讼中得到保护……

 

*《北京市大兴区人民法院民事判决书》（2018）京0115民初22330号 中国裁判文书网

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附件：裁判文书网判决书原文

北京市大兴区人民法院民事判决书

（2018）京0115民初22330号

原告：雷某某，男，住北京市朝阳区。

被告：北京小米支付技术有限公司。

原告雷某某与被告北京小米支付技术有限公司姓名权纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷某某、被告小米支付公司的委托诉讼代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雷某某向本院提出诉讼请求：1、判令小米支付公司向区税务部门消除雷某某2017年7、8月缴纳的个人所得的记录；2、判令小米支付公司在有影响力的省级媒体刊登盗用身份信息的道歉声明；3、判令小米支付公司赔偿雷某某交通费、复印费、经济损失（律师咨询费）共计800元；4、判令小米支付公司赔偿雷某某精神损害赔偿金10000元。

事实与理由：2018年4月，雷某某接到北京市朝阳区社会保障中心通知，因小米支付公司在2017年7月、8月为雷某某缴纳了个人所得税，该记录违反了国家规定的补贴政策，致使雷某某低保审核、住房补贴和政府相关审核未能通过。雷某某于5月至8月期间多次往返相关部门，社会保障中心根据大家的反映先予通过，需本人提供相关证明，若雷某某提供的相关证明手续是虚假的，则取消相关福利资格。经向税务部检查，上述税费是小米支付公司代为缴纳，雷某某在此之前，从未与该公司有业务往来，亦未从其处获得任何收入。小米支付公司无故盗用雷某某姓名的行为，给雷某某的生活带来极大麻烦。为了维护我方的合法权益，特诉至法院，望判如所请。

小米支付公司辩称，不同意雷某某的全部诉讼请求。消除税务记录不属于法院受案范围，本案中雷某某获得我公司的现金红包后，依法纳税属于法定义务，基于此，雷某某是否需要缴纳个税是税务机关作出的行政行为，雷某某要求消除两次税务记录的诉求超出民事案件的受理范围。我公司在知道原告个税交纳情况后，已经对申报的税额进行了修改。我公司为雷某某缴纳偶然所得的个税是法定义务，是在合理合法范围内使用其个人信息，根据法律规定，雷某某应缴纳个人所得税，其参与我公司的红包活动并获取了现金红包，属于税法意义上的偶然所得，因而具有缴纳个税的义务。根据国家税务总局关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知，【2015】409号文件，派发红包的企业，具有代扣代缴个人所得税的义务，本案中我公司作为红包活动的组织者，具有代扣代缴个人所得税的义务，办理税务缴纳需向税务机构提供相应的纳税义务人的身份信息，我公司是在合理合法的范围内使用雷某某身份信息。雷某某在领取我公司发放的红包前已经知悉并同意我公司基于缴纳个税的需要使用其个人信息，在相关页面和规则部分，明确告知参与人注意，根据国家法律法规中奖后将代缴相关税款，可能使用用户个人信息，就是说我公司对于可能使用红包领取人的信息进行个税交纳，已经在活动页面进行了明示，不存在所谓的盗用姓名，也没有盗用行为，不构成姓名侵权，因此雷某某主张侵犯其姓名权并要求被告登报道歉，于法无据。即使雷某某认为我公司代其缴纳的个税数额存在问题，其可以直接向税务机关申请退回多缴纳的税款，根据税收征收管理法的相关规定，纳税人超过应纳数额缴纳的税款，纳税人可以向税务机关要求退回多缴纳的税款，雷某某对于超出应纳税额的部分可以通过税务机关对超出部分进行退回，我公司不会对其产生影响，也不会造成损失。本案中雷某某具有缴纳个税的义务，其所主张的损失与代扣代缴之间不存在因果关系，精神损害抚慰金应当使用理性的判断标准，我公司代扣代缴行为是按照国家税务总局的规定履行纳税义务，是合法的行为，不可能对雷某某的精神造成损害，事实上也没有造成损害。基于以上，我公司没有侵犯雷某某的权利，其请求不应得到支持。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。雷某某提交如下证据：1、税务告知书。小米支付公司提交如下证据：1、雷某某领取红包的凭证；2、《国家税务总局关于加强网络红包个人所得税管理的通知》税总函（2015）409号文件；3、红包《活动规则》；4、雷某某最新的个税缴纳记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月2日、6月14日，雷某某分三次合计领取小米支付公司红包0.1元。2017年7月19日，雷某某分两次合计领取小米支付公司红包0.03元。

2017年7月，小米支付公司为雷某某代扣代缴偶然所得个人所得税25元。2017年8月，小米支付公司为雷某某代扣代缴偶然个人所得税5元。

2018年8月26日，国家税务总局北京经济技术开发区税务局针对雷某某的举报行为作出告知书，载明“小米支付公司代扣代缴雷某某个人所得税的计税依据不准确”。

小米支付公司于2017年8月14日对雷某某的6月份偶然所得进行了重新申报，申报收入为0.13元，实缴税款0.03元。小米支付公司于2017年9月14日对雷某某的7月份所得进行了重新申报，申报收入为0.04元，实缴税款0.01元。

关于小米支付公司第一次申报数额不准确的原因，该公司称为了便于缴纳税款，对部分红包获得者进行了合并申报并缴税。

庭审中，雷某某称因小米支付公司为其代缴的税收记录导致其公租房审核不通过，但表示直接影响公租房审核能否通过在于是否有纳税记录，与纳税数额无关。

小米支付公司发放红包的活动规则中载明“根据国家法律法规，中奖后将代缴相关税款，可能使用到中奖人的个人信息”。

此外，2015年7月28日，国家税务总局作出《国家税务总局关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》，其中载明“对个人取得企业派发的现金网络红包，应按照偶然所得项目计算缴纳个人所得税，税款由派发红包的企业代扣代缴”。

本院认为，公民的姓名权受到侵害的，有权要求赔偿损失。小米支付公司擅自以雷某某的名义为其他红包获得者申报应税收入，侵犯了雷某某的姓名权，小米支付公司应当承担侵权责任。鉴于小米支付公司已对雷某某纳税数额进行了重新申报，且纳税属于法定义务，故对于雷某某的第一项诉讼请求，本院不予支持。关于赔礼道歉的诉讼请求，本院综合考量侵权行为的影响范围、损害后果，认定由该公司向雷某某递交书面道歉信即可，无需在省级媒体的范围内进行刊登。关于雷某某的第三项诉讼请求，其未提交证据佐证其主张，亦无法律依据，本院不予支持。关于精神损害赔偿，因小米支付公司使用雷某某姓名为他人代缴税款的行为侵害了其姓名权，但雷某某主张的数额过高，本院酌定为1000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、北京小米支付技术有限公司于本判决生效之日起七日内向雷某某递交书面道歉信（内容须通过本院审查，如逾期未履行上述判决义务，将由本院选择一家在北京市范围内发行的有影响力的报刊登载本判决书主要内容，费用由北京小米支付技术有限公司负担）；

二、北京小米支付技术有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿雷某某精神损害抚慰金1000元。

三、驳回雷某某的其他诉讼请求。

案件受理费150元，由北京小米支付技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　齐伟龙

二〇一八年十一月二十八日

法官助理　李运普

书 记 员　于　淼