不要将代开与挂靠混淆

实务中，代开和挂靠可能混淆，而代开和挂靠的法律性质和法律后果差别巨大。前者属于虚开的范围，后者不属于虚开。

示例：

挂靠示例：李四以A公司的名义销售了一批货物给B公司，货款由B公司支付给A公司，货物以A公司的名义发给B公司，发票由A公司开具给B公司；

代开示例：李四将货物销售给B公司，但是由于李四不能开具专用发票，进而李四让A公司代自己开具发票给B公司，货款也可以由B公司支付给A公司，货物由李四以自己的名义发给B公司。

在挂靠案例中，合同相对性约束在A公司与B公司之间，也即作为发票抬头上的购销双方的A、B公司，就发票记载事项存在对应的真实的权利义务关系（合同关系），故而，A、B公司之间存在真实交易，不应认定A公司虚开给B公司。

而在代开案例中，合同相对性约束在李四与B公司之间，也即作为发票抬头上的购销双方的A、B公司，就发票记载事项不存在对应的真实的权利义务关系（合同关系），故而，A、B公司之间不存在真实交易。

由于代开和挂靠，在实务中的货物走向和资金走向、发票走向很可能是完全一样的，实务中极易混淆，那么如何区分呢？

一、决定性的因素：合同相对性指向谁和谁

如果合同相对性指向发票抬头上的购销双方之间，则可以排除代开，应当属于挂靠，判定双方之间拥有真实交易，不宜认定虚开；

如果合同相对性并未指向发票抬头上的购销双方之间，应当认定发票抬头上的购销双方之间没有真实交易。

判定合同相对性最简单的办法是，一旦发生违约纠纷，作为违约之诉的原被告双方双方是谁和谁，即谁起诉谁的问题。

另外，也可以进一步审查，付款是否系发票抬头上的购买方对公支付给发票抬头上的销售方；如果不是，则审查，收款方是否以发票抬头上的销售方名义收款，或者发货方是否以发票抬头上的销售方名义发货或系虽然以自己的名义发货，但是实际上是代发票抬头上的销售方发货。

二、干扰判断的一些因素

发票抬头上的购销双反之间可能从未见面，经由中间方直接撮合缔约，实际上，这种情况下，应当认定为中间方代为完成一些缔约事项，根据商业外观主义原则：只要你愿意作为合同相对方来承担责任，即使并未谋面，也可以缔结合同。最常见的是，房地产买卖租赁、买卖合同的缔结。实务中，作为居间方，不愿意让其撮合缔约的双方有往来以防止跳单，这个在商业交易中非常常见，不宜粗暴的认为，只要购销双方没有见面，就认定缔约为假。

同时，货物由第三方直发或由第三方代为收货也不宜影响真实交易的判定。

在实践中，还有一种情况应当格外留心，即受票方自认为是真实交易，而开票方自认为只是代开发票的情况，这点在口供中通常能体现出来，应当注意的是：即使开票方自认为不是真实交易，但是以其行为让受票方确信缔约相对方就是自己，这种情况下，法律应当保护双方的合同相对性，这点和民商法的基本理论吻合，也能更好的维护交易安全，应当判定双方之间存在真实交易。

三、代开和挂靠的法律性质的差别

在代开行为中，由于开票方与受票方之间就发票记载事项并无真实的权利义务关系，故而，受票方并未享有真正的代收受票方相应增值税税款的权利，难以通过“享有代收受票方相应增值税税款的权利”来保障国家增值税税款的入库，客观上通常会导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态。

而挂靠的性质不同，由于开票方客观上享有真正的代收受票方相应增值税税款的权利，故而在抵扣原理的角度能够保障国家增值税税款的入库。当然，如果开票方对代收的税款卷款潜逃，应当按照逃避追缴欠税行为追究责任；如果开票方以进项虚开来冲抵挂靠开具出去的发票，应当对开票方的进项虚开追究责任。如果开票方以真实购进的进项抵扣的，应当审查开票方是否存在逃税行为，如果存在逃税行为，追究开票方的逃税行为的责任即可。

四、实务中的误区

（一）错把挂靠下的开票当做虚开

这种情况实务中非常常见，通常是发出《已证实虚开通知单》，我们看一个案例：

B公司从A公司购买货物，B公司对公支付给A公司货款，并派车到A公司提货，发票由A公司开具给B公司，后税务机关拟认定A公司虚开给B公司，理由是：A公司仓库的货物是李四的，是李四以A公司的名义销售给B公司的，并因此认为真实交易在李四与B公司之间，进而认为B公司取得A公司的发票为虚开的发票。

这种做法会严重威胁交易安全，因为它忽略了一个基本的常识：合同相对性约束在谁和谁之间，真实交易就应当判定在谁和谁之间。

（二）错把代开不当做虚开

这个在司法机关中可能存在，须知《发票管理办法》第第三十七条规定： 违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法代开发票的，依照前款规定处罚。

虚开认定中的是否存在真实交易，是指发票抬头上的购销双方就发票记载事项是否存在真实交易，而并非是只要存在真实交易就不是虚开，否则任何为他人虚开都可以以代开来完成，而危害最大的票货分离的虚开也成为漏网之鱼。