为他人虚开的鉴别与综合审查

一、为他人虚开的鉴别

（一）合同解除

合同签订后，由于某些原因，双方协议解除了合同或法院、仲裁机构裁判解除了合同，合同不再履行，已经履行的予以返还原物、退还款项、赔偿损失等，只要发票开具当时的缔约真意与发票记载事项吻合，就不宜被认定为虚开，即以发票开具当时的合同情况来开具对应的发票。

例如，A公司销售给了B公司某固定资产，价税合计1160万元，B公司先行支付了100万元的定金，A公司发货后开具了增值税专用发票。由于B公司迟迟没有付款，A公司诉请法院解除合同并没收定金，法院支持了A公司的诉请。B公司退还货物。这种情况下不宜认定A公司为B公司虚开。

需说明的是，A公司应将发票红冲，B公司应做进项转出处理，但即使A公司没有将发票红冲、B公司没有做进项转出，也不宜按照虚开处理，违反其他规定的，按照其他规定处理。

实务中罕见以合同解除为掩饰手段而为他人虚开的情况，但是当行为人以合同解除来抗辩虚开时，需重点审查以下几点：

1.开票方情况

如果开票方就所开具的发票足额申报缴纳了增值税税款或用真实交易的进项抵扣，则基本可以排除以合同解除来掩饰虚开，因为开票方没有盈利，并且以合同解除来掩饰虚开成本太高。

2.审查有无伪造送货单、掩饰资金走向的行为

在解除正常合同的情况下，资金回流是明面上的，会计账册一般能体现。当然，这并不绝对（但只要资金的打回属于公对公的打回，基本上可以排除虚开）。最核心的标准是：有无伪造送货单、物流记录，如果行为人伪造送货单或物流记录且没有合理解释，通常应考虑为他人虚开。

3.成本核算

如果合同解约的成本高昂，原则上应当考虑真实的解约。

4.冲红意向

如果开票方在案件被发现之前，有意让受票方配合发票的红冲，应当考虑真实解约。

司法实务中对虚开的认定通常依赖口供，笔者认为：在这类情况下，应严格核实同步录音录像。

（二）司法调解或债务重组

合同签订后，销售方已发货，购买方收到相应的货物，但由于货物质量、款项支付等情况下，双方对簿公堂，经法院主持调解，达成了低于已开具发票金额的付款调解协议。例如：

A公司销售给B公司一批货物，价税合计1160万元，A公司发出货物后，B公司由于资金困难，迟迟未足额付款。截止到一审开庭，B公司总共支付了200万元的货款。法庭上，经法官主持，双方达成了调解协议，调解协议约定：B公司于调节协议生效之日起10日内再支付给A公司700万元，双方的权利义务即履行完毕。

也有未经法院调解，私下达成调解协议的。

实务中，以司法调解或债务重组来虚开的情况极其少见，但是一旦出现则通常难以区分。

笔者从未遇到过以司法调解或债务重组来虚开的情况，实务中如果真出现，本文认为应当从以下几个方面重点审查：

1.减让价格合意形成的时间

司法调解或债务重组的情况下，价格减让合意形成的时间一定在合同履行过程中，通常在发票开具后（如果发票开具前已经同意减让价格，应按减让后的价格开具对应的发票）。

以司法调解或债务重组来虚开的情况下，价格减让合意形成的时间通常是在合同缔结前，至少应在发票开具前。

2.利润区间的不同

司法调解或债务重组的情况下，缔约价格通常与同类销售的利润区间的价格一样，即使价格远高于同类销售的市场价格，也有合理的解释。

以司法调解或债务重组来虚开的情况下，缔约价格远大于同类销售的利润区间的价格。

3.减让价格有正当理由

司法调解或债务重组的情况下，价格减让通常是因为购买方支付困难，或销售方举证相对困难。

以司法调解或债务重组来虚开的情况下，价格减让的理由通常非常牵强。

以上是笔者对二者区分的理解，实务中区分起来非常困难，建议总局规定“债务重组或司法调解后应当在7个工作日内予以冲红发票”。

（三）司法实践中举证不足而被判为没有发货或没有合同关系

案例一：A公司销售给B公司一批货物，价税合计116万元，没有签订书面合同。B公司支付了5万元定金后，A公司发货并开具增值税专用发票。B公司见A公司送货单不规范，于是就打算赖掉这笔款项。后A公司诉至法院，要求B公司支付货款。法院以A公司不能证明已发货判决A公司败诉。

案例二：A公司销售给B公司一批货物，价税合计116万元，没有签订书面合同，A公司发货后，开具了增值税专用发票。B公司见A公司送货单不规范，于是就打算赖掉这笔款项。后A公司诉至法院，要求B公司支付货款。法院以A公司不能证明合同关系存在判决A公司败诉。

在案例一中，法院以不能证明已发货而驳回原告诉请，而在案例二中，法院可能直接以不能证明合同关系存在而驳回原告诉请。

实务中，通过诉讼途径以法院驳回诉请来掩盖虚开的情况极其罕见。但司法实践中一旦发现受票方支付了低于所能抵扣税款的费用，应当综合考虑是否存在以诉讼掩盖虚开事实的情况。应当从以下几个方面重点考虑：

（1）开票方所负担的诉讼成本是否大于了所收取的款项。如果是大于，一般可以排除这种可能。

（2）开票方是否为履约做过一些准备，受票方是否有需要。另外，我们认为，只要有初步线索证明存在这种可能性，即应排除虚开，以维护交易安全。

（3）最重要的是，诉讼是双方之前就筹划好的还是缔约之后发生的。如果是缔约后尤其是发票开具后，却因一方或双方基于合同本身的因素而诉讼，则排除虚开；如果之前筹划好，仅通过诉讼掩盖发票交易的事实，则为虚开。

当然，实务中出现以诉讼来掩盖虚开的极其罕见，主要是成本太高，可控性太差。

（四）延长销售链条的应开而未开

延长销售链条的应开而未开，极易与票货分离的为他人虚开混淆，实务中也并不少见。

票货分离的虚开模型：

销售方向：A公司→李四（没有开具发票）

发票方向：A公司→B公司

资金流：李四→A公司

B公司→A公司→B公司（扣除开票费后，余额通常通过一个或多个第三人账户回到B公司或B公司的控制人账户上）

货物流：A公司→李四

延长销售链条的应开而未开

销售方向：A公司→B公司→李四

发票方向：A公司→B公司

资金流：李四 →B公司→A公司

货物流：A公司→李四（直发）或A公司→B公司→李四

为详细说明这种情况，我们以故事来说明：

李四是A公司的老客户，有一天，李四再也没有和A公司签约买东西了，反而B公司来购买货物。合同是B公司与A公司签订，货款由B公司支付给A公司，发票由A公司开给B公司。

发货的方向有两种：

一是A公司发货给B公司，B公司自己发货给李四；

二是A公司直接发货给李四（指示交付）。

1.票货分离的虚开，有时三流方向和延长销售链条的应开而未开完全一致

（1）资金流的选择

既然，在票货分离情况下，李四本应将钱打给A公司，由于A公司也要给B公司资金回流，于是，A公司指示李四将货款将货款直接打给B公司作为A公司对B公司的回流，这样的情况下：资金方向为：李四 →B公司→A公司

（2）货物流

无论是票货分离的虚开，还是延长销售链条的应开而未开，货物都可以是：

A公司→李四（直发）或A公司→B公司→李四

在这里，票货分离的虚开，直接三流方向和延长销售链条的应开而未开可以完全一致，更恐怖的是：正常交易时，直接三流方向也可与票货分离的虚开一致，这里就不做详细介绍。

2.票货分离的虚开与延长销售链条的应开而未开的区分

区分票货分离的虚开与延长销售链条的应开而未开有时非常困难，本文认为，应主要把握以下几个方面：

（1）合同相对性的指向

在票货分离的虚开的情况下：合同相对性约束在A公司与李四之间，李四与B公司不会就缔约进行磋商，也不会由他人代自己和B公司磋商或安排。

延长销售链条的应开而未开的情况下：合同约束在A公司与B公司之间、B公司与李四之间，通常B公司与李四会直接磋商或由他人代为磋商缔约事项。

（2）具体判断

票货分离与延长销售链条的应开而未开的最重要的判断是，一旦发生了违约纠纷，谁该起诉谁，行为人心中的违约之诉的原、被告是谁。

通常来说，违约之诉的原、被告，就是真实交易的合同相对方，这种判断一般比较准确。

我认为，不宜仅以言辞证据来认定票货分离的虚开，因为言辞证据的可靠性很差，这样会严重影响交易安全。延长链条的应开而未开，应与单独虚伪意思表示的第三人操控区分（比如，A公司的销售人员悄悄将货物卖给了李四，却对A公司诈称卖给了B公司，B公司其实只想要发票，于是合同和资金流、发货单均做在A、B公司之间）。

（五）还本销售 

还本销售是企业销售货物后，在一定期限内将全部或部分销货款一次或分次无条件退还给购货方的一种销售方式。

国税发〔1993〕154号规定：“纳税人采取还本销售方式销售货物，不得从销售额中减除还本支出。” 

还本销售形像虚开，尤其是还本支出，可能会被误判为资金回流。

本文认为，还本销售与虚开有重大区别，应重点审查以下几方面：

1.账目上是否明确记载打回给购买方的资金。如果会计账册明确记载打回给购买方的资金，基本上可以直接排除虚开；如果会计账册没有记载打回给购买方的资金，尤其有证据显示开票方掩盖该支出，则基本上可以排除还本销售。

2.看支出的合理性。还本销售的支出通常是基于融资、产品宣传等需要；而行为人很难合理解释虚开的资金回流。

3.看支出的时间、定价差额。比如，行为人开具的发票金额为1000万元，次日即还本900万元，则很可能不是还本，尤其当账册并未记载这个支出时。

以上标准中，最可靠的标准是：以账目上是否明确记载打回给购买方的资金判断是否为还本销售。

（六）合同未履行结束

     A公司销售给B公司一批货物，价税合计1600万元，合同签订后，A公司依约发送货物给B公司并开具了对应的增值税专用发票，B公司支付了1200万元的货款后，由于某些原因暂缓支付货款。

该案易被认定为A公司为他人虚开，实务中也应与为他人虚开区分，重点审查以下几点：

1.尚未收取余款是否有正当的理由

如有正当理由，基本上可以排除虚开；如果并无合同约定等正当理由，则应审查会计账册上是否作应收处理。

2.如果账册上作应收处理，基本上可以排除虚开；如果账册上作坏账处理，则应考虑是否进行过必要的催收，如果进行过必要的催收，基本上可以排除虚开。

3.如果开票人虽然表面上看起来收取了货款，但将部分款项打回给受票方，且无正当理由的、明知受票方有能力支付而并未打算让受票方将来支付的，应考虑虚开；行为人通过其他方式虚假收款、且无正当理由、明知受票方有能力支付而并未打算让受票方将来支付的，应当考虑虚开。

以上考量中，只要行为人提供证据证明，发票开具时受票方和开票方约定的交易价格为发票记载金额，即使尚未足额支付货款、即使对尚未足额支付货款予以掩盖、即使虚假支付，也不宜被认定为虚开。

（七）合同变更

A公司销售给B公司一批货物，价税合计1600万元，合同签订后，A公司依约发送货物给B公司并开具了对应的增值税专用发票，B公司支付了1200万元的货款后，由于某些原因双方协商变更价款为1500万元。

该交易有时也可能被认定为为他人虚开。实务中应予以区分，防止冲击交易安全，本文认为重点审查以下几点：

1.协商变更的时间节点

协商变更的合意形成于发票开具前的，发票应当按照变更后的合同内容开具；协商变更的合意形成于发票开具后的，不应因协商变更合同而判定虚开。

2.协商变更合同的原因

即行为人是否基于合理理由协商变更合同，但该条仅能作为参考，缺乏实质性的判定意义。

3.协商变更的情况，是否体现在账册中

比如，协商减少了付款，是否调整相应的应收账款；协商减少发货，是否也在账册中有所体现。

二、为他人虚开判定的综合审查 

（一）审查行为动机

通常来说，虚开本身是一种违法行为，认定前，宜先审查行为人的动机。现在的发票开具，通常是在税控系统中开具的，开票人难逃对虚开的发票的税款申报，这种开票通常会导致相应的所得税的应纳税额和增值税的应纳税额增加。

为他人虚开通常基于以下动机：

1.纯粹的朋友帮忙或协助用于职务侵占、抽逃出资、套现

这种情况下，行为人法律意识淡薄，但受票方通常足额支付了开具出去的发票上税额，甚至有些支付了相应的所得税税款，最起码保障了票面上的增值税税款的负担。或者下游虽然没有足额支付的税款给上游，但基于正当理由或可靠的证据，确信上游能足额负担增值税税款而不影响增值税税款缴纳能力，甚至确信上游能同时负担所得税税款并且实际缴纳。

如经过查证，发现上游足额申报缴纳虚开出去的发票上的税额（含用进项予以抵扣），不宜作虚开增值税专用发票罪处理；如同时保障了所得税税款的申报缴纳，不宜作为犯罪处理。需明确，票货分离的虚开，就票货分离部分，应当被认定为没有申报，应作犯罪处理。

2.赚取开票费

行为人以赚取开票费而不是开票费差价为动机时，通常为虚开为票源地虚开，很多情况下金额巨大。

当行为人以赚取开票费为目的时，重点审查行为人就开具出去的发票的税款申报的处理：

（1）行为人是否存在票货分离（含挂靠购进后不开票）；

（2）开具的发票是否存在增值税税收优惠政策（含财政补贴、以及类似于优惠政策的农产品收购发票开具）。

（3）审查行为人是否有不开票收入的存在。

（4）审查行为人是否存在其他类似的虚开行为而走逃。

（二）审查货物是否交付

有资金回流或只收取与日常开票费相当的费用，未必就一定是虚开，打出去的资金可能是借款、还款以及其他资金往来，应优先审查是否有货物交付。

需明确，如果证明有货发出，则通常可靠；而无货证明，通常并不可靠。因为消极事实通常很难举证，不宜只凭口供来认定，

实务中，证明发货的证据主要有物流单据、供述、系统记载，盘存等。

审查货物是否交付时，应重点注意以下几方面：

（1）发货未必由发票抬头上的销售方亲自发出的，可由他人发出。

（2）直接收货人未必一定是发票抬头上的收货方，可以是购买方认可或指定的第三人。

（3）发票抬头上的买卖双方可能都从未见过货物，但是不能以此认定没有交付货物。因为，长链指示交付在实务中很常见，有时一个长长的链条中，中间交易方仅通过提货单上背书完成交付。

（4）在指示交付的情况下，行为人有时误以为没有一对一的发货就是虚开而伪造物流单据，司法实务中应当仔细审查。

（5）即使存在货物的流转，也未必不是虚开；即使没有货物的流转，也未必是虚开。需要具体情况具体分析。重点审查发票开具时，双方是否有交付对应货物的真实意思表示。

（三）审查资金给付

在虚开的情况下，通常不会真实地支付款项，要么直接支付开票费，要么以资金回流的方式完成虚假支付，直接支付开票费实务中也存在，但不多见，资金回流的审查其他文章有相应的介绍。

应该说，总局在对东北A公司的“资金回流”审查是非常经典的，准确地界定与区分了资金回流与否，这里不做过多介绍。