案例分析:偷税还是避税?

国税稽查局在对某房地产企业进行检查时发现，该企业共列支主体建筑的建筑工程费5000万元，取得了建筑公司开具的发票，建筑公司与房地产企业是关联企业。经核查该工程项目正常造价为4000万元，应调增企业所得税应纳税所得额1000万，补缴企业所得税250万。

本案中，房地产企业在帐簿上多列成本的行为是定性为偷税还是避税？两种处理差别很大，如果是偷税要补税、加收滞纳金、罚款，严重的要追究刑事责任。如果是避税，只能补税，不能加收滞纳金，可以加收利息，不能罚款，不存在刑事责任的追究。

笔者认为对该企业在帐簿上多列支出造成少缴应纳税款的行为，不能简单的根据征管法六十三条定性为偷税；也不能因为房地产企业和建筑公司是关联企业，就根据征管法三十六条，对房地产企业不按照独立企业之间的业务支付价款、费用，而减少其应纳税所得额的行为，进行转让定价或反避税调整。因为它既可能是避税，也可能是偷税，要根据事实来判断，不同的事实可能会做出不同的定性。偷税与避税的本质区别是偷税存在欺骗、作假，避税没有。就本案来说，如果合同、决算书、实际付款都是4000万，没有证据否定它的交易的真实性，可以认定为避税。如果检查中查到了真合同，决算书也是做假的，房地产企业向建筑公司对公帐户转帐4000万，另1000万通过其他隐蔽途径支付，就是偷税。

如果定性为避税，是否可以根据国税发〔2009〕2号第三十条规定“实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不做转让定价调查、调整。”不补税呢？本案中我们认为房地产企业和建安企业的交易是导致国家总体税收收入减少的。房地产公司的老板同时成立一家建筑公司，把工程造价做大一些，因为同样一笔钱如果留在房地产公司要多交土地增值税，而建筑公司没有这个税种。即使是同样都要交的企业所得税也是有差异，虽然房地产公司和建筑公司企业所得税的法定税率是一样的，但从征管情况来看，房地产实际征管更到位，而建筑公司由于花了多少人工，机械开发，钢筋水泥，很难核实，实际中大多是核定征收。这种情况下如果企业把工程造价做大些，房地产公司利润就少，建筑公司利润就高，总体上交的税就少，因此需要进行反避税调整。