从北京一中院经典判决看税务执法风险:违反正当程序原则

前不久，一个法官朋友问我：只有已证实虚开通知单和增值税专用发票，能否以虚开增值税专用发票罪定罪量刑呢？

我答：这个问题实在不好回答，判和不判都有风险！涉及税额多大呢？

朋友问：大概200万元左右。

我接着：这种案子，律师略施小计，十天之内就可以取保候审。

朋友说：已经取保候审了。你说说判和不判的风险在什么地方呢？

我说：不判则难以面对《已证实虚开通知单》，所以风险大！

朋友问：那判呢？

我说：判的话，风险更大！律师只是现在没有反应过来，律师现在只要略施小计，你的有罪判决就得被撤销。因为那个《已证实虚开通知单》是一个严重违反正当程序原则的具体行政行为。

税务机关有个惯性思维，过分的死扣条文的字面意思，而忽视行政法的基本原理和基本原则，有时越过了现代行政法的绝对红线；笔者引用赵锋法官的经典判词：

一 、“关于焦点一，正当程序原则的要义在于，作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。正当程序原则是裁决争端的基本原则及最低的公正标准，其在我国行政处罚法、行政许可法等基本行政法律规范中均有体现。作为最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特殊情形，行政机关都要遵守。即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，甚至连最基本的正当程序原则都可以不遵守。应该说，对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权。只是在法律未对正当程序原则设定具体的程序性规定时，行政机关可以就履行正当程序的具体方式作出选择。”

笔者按：这个问题我记得曾经在讨论如何处理《已证实虚开通知单》的时候，时不时会引来税务系统的有些专家的一阵阵嘲笑，仿佛笑我是白痴。有些甚至让我拿出正当程序原则的规定来！

还记得，有一次，有这样一个案子：涉嫌A公司虚开给B公司，B公司虚开给C公司，不过B公司认为是真实交易，税务机关要求B公司补缴巨额的税款。我告诉企业，只需要对C公司所开具的发票予以红冲就是了。可是，经过专家的一再鼓动，企业放弃了这个方案，而选择了需要耗资数百万而基本不可能解决问题的方案。我当时也许没有告诉他，这样的处理方案，前面已经有人处理过。

二、“关于焦点二，正当程序原则保障的是相对人的程序参与权，通过相对人的陈述与申辩，使行政机关能够更加全面把握案件事实、准确适用法律，防止偏听偏信，确保程序与结果的公正。而相对人只有在充分了解案件事实、法律规定以及可能面临的不利后果之情形下，才能够有针对性地进行陈述与申辩，发表有价值的意见，从而保证其真正地参与执法程序，而不是流于形式。”

这一点我也曾经提醒过税务机关的朋友，依旧是这样的回应：找出具体的规定来啊，正当程序原则，我从来没有听说过！

1.在作出《税务处理决定书》等不利于纳税人的具体行政行为之前，是否保障了纳税人的陈述、申辩权利呢？

2.在作出《税务处理决定书》等不利于纳税人的具体行政行为之前，是否告知拟处的具体行为的具体内容以及相关的事实和法律依据以便纳税人有针对性的陈述和申辩呢？

3.是否严格执行了回避规定呢？

三、“关于焦点三，作为一个对外发生法律效力的行政行为，其所依据的法律规定必须是明确的，具体法律条款的指向是不存争议的。唯有此，相对人才能确定行政机关的确切意思表示，进而有针对性地进行权利救济。公众也能据此了解行政机关适用法律的逻辑，进而增进对于相关法律条款含义的理解，自觉调整自己的行为，从而实现法律规范的指引、教育功能。”

严格来说，这一点税务局的朋友大多数做得很好，但是涉及虚开判定的时候，这个方面有时做得未必好，有时就是简单的一句：货物流不一致，所以是虚开；资金流不一致，所以是虚开。

本文并无对税务系统的朋友的抨击的意思，只是将潜在的执法的风险提醒大家，不过有一点，如果律师在诉讼中没有提出这些，也没事的哈！