【建筑业营改增政策解析】之“转包、再分包与挂靠”

长期以来，在建筑业行业内，转包、层层分包、合作挂靠等行为似乎已成行业惯例和潜规则，尽管相关法规三令五申，严格禁止上述违法行为，各级住建主管部门也定期开展市场行为专项治理，但由于查处成本高、认定难度大、处罚处理轻等诸多原因，仍有为数不少的施工企业搞上有对策下有政策。在全面进入增值税时代后，通过借力金税三期等信息化手段，充分利用上下游企业凭票抵税机制，加大增值税发票违法行为的惩处力度，三箭齐发使企业的经营行为完全透明化，看似繁复的内部“运作”都将无所遁形。

笔者曾经多次戏言，营改增犹如海水之退潮，只有退潮之后，大家才能看出谁在裸泳！行业主管部门多年要解决的痼疾，众多企业听而不闻，我行我素，而在财税部门的一纸文件后，一夜之间，高度关注，似乎有了解决的转机，这不能不说是税制改革的“营业外收入”。试问，类似的“营业外收入”是否足以弥补国家的“减税收入”？

多次被问到，“资质共享”、“合作挂靠”、“转包”、“再分包”，这些问题营改增后到底怎么办？本不欲回答，因为答案只有一个：依法经营，除此之外，别无答案。试想，你已经违反了行业法规，改为增值税以后，你又违反了税法，不去纠正，还能奢望“完美解决方案”吗？

尽管如此，考虑到这些都是很现实的问题，本篇主要从行业法规和税法两个角度对非法转包、违法分包、非法挂靠等问题进行解析，个人观点，仅供参考，具体解决方案，相信读者诸君自会明辨。

一、非法转包

（一）行业法规

《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；

《合同法》第272条第2款：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；

《建设工程质量管理条例》第78条第3款：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第7条：

存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

（二）何博士说

解析：转包是指作为工程承包方的乙方将甲方发包的工程全部分包给丙方，由于甲方将工程交由乙方承包，看重的是乙方的资质、品牌、实力等因素，关注的是工程的质量、进度、安全等因素，如果乙方将工程全部分包给丙方，损害的是甲方的利益，考虑到建筑产品的公共性，还会损害公共利益。因此，行业法规严格禁止转包行为。

实操：在实际操作中，转包通常发生在这样的情况，乙方有资质，丙方有渠道，丙方借用乙方资质，保证乙方中标，乙方中标后将全部工程转包给丙方，从甲方收款除扣除一定比例的管理费和税金外，剩余部分全部支付给丙方。

税法：从税法的角度看，由于增值税的中性特点，可以消除不同交易环节的重复纳税，因此，税法本身不禁止转包行为，反而鼓励社会化分工。

风险：对乙方企业而言，改为增值税以后，乙方收款应向甲方开具增值税发票，丙方付款应取得丙方向其开具的增值税发票，只要在纳税义务和计较税金方面适用税法正确，乙方不违反税法。但可以想见的是，行业主管部门通过与税务机关联动或者现场检查时查验发票，转包行为昭然若揭。

策略：遵纪守法，不搞转包。

二、违法分包

（一）行业法规

《建筑法》第29条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《合同法》第272条第3款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》第78条第2款：本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条：存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

（二）何博士说

解析：综合以上规定，综合如下：

1、不得将工程分包给个人；

2、分包方必须有相应的资质，相关规定可参见《建筑业企业资质管理规定》（住建部令第22号）；

3、除总包合同中有约定外，总承包方对外分包必须经过建设单位认可；

4、除钢结构工程外，施工总承包单位不得将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位；

5、专业分包只能将其承包范围的劳务分包一次；

6、劳务分包单位不得再分包。

上述规定主要为了保证工程质量和安全，维护发包方利益，规范建筑市场秩序。

税法：税法不禁止违法分包，即便分包方是个人（个体工商户和其他个人），税法也不禁止。但有些地区在预缴税款时，只允许分包款抵扣一层，再分包不予抵扣。

风险：改为增值税以后，相关违法分包方的身份、名称都已标注在增值税发票上，在预缴和税务检查时，必须附有相应的合同协议，因此对于个人承包、再分包、不具备资质的分包，行业主管部门通过增值税发票即可进行查处，查处成本大幅度降低。

策略：遵纪守法，不搞违法分包。

三、非法挂靠

（一）行业法规

《建筑法》第26条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条：分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

（二）何博士说

解析：建筑企业挂靠问题的根源在于建筑业企业的资质管理，进入建筑市场必须要有资质，而且只能在资质等级许可的业务范围内承揽工程，由于个人不在建筑资质的授予范围，因而建筑法规禁止个人承揽分包工程业务。

实操：在实际操作中，挂靠行为通常是和转包共生共存的，由于被挂靠方要承担合同的法律风险，因此通常的挂靠发生在集团内部，有的把非法挂靠换了个名字，美其名曰“资质共享”或“内部合作”。

税法：税法同样不禁止挂靠行为，36号文附件1第二条还专门从纳税人的角度对挂靠经营进行了界定。需要注意的是，即便是挂靠经营，也必须满足税法对交易真实性的要求，如挂靠方与被挂靠方必须有合同协议，收付款与开票要分别对应。

风险：一是行业监管的风险，借助增值税信息系统，行业部门监管方式简便化；二是违法挂靠，通常是甲方与被挂靠方签订总包合同，收款与付款由挂靠方实施，分包分供由挂靠方采购，一方面涉嫌虚开增值税发票，另一方面又导致相关各方进销项不匹配。

策略：洁身自爱，不搞挂靠。