没有利润,能否"视同"分红征收个税？

财税[2003]158号文规定：纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。

这是大家讨论较多的文件，但是实务中还是具有争议的。

比如今天的论题：如果被检查企业是亏损的，税务机关还能适用158号文对于个人投资者的借款按“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税吗？

158号文是针对个人所得税的一项补漏政策。事实上，在民营企业中大多老板都存在不分红但报销个人费用的情况，甚至有“先提钱后找票”的情形。

但是，从正常逻辑的角度讲，如果一个企业没有利润，那么就不可能进行分红，“股息红利”的个人所得税也即不可能产生。因此，从合理性层面判断158号文就显得过于武断了——没有分析企业向个人投资者支付款项的具体属性而统统划归于可以“视为”红利分配，征收个人所得税。

对于这种没有用于企业生产经营又无偿的借款（注意：158号文本身并未提及无偿，但元素认为若本身属于有偿借贷再认定分配就不太合适了）158实际是间接否定了其“借款”的形式，而认为其实质是一种分配。

事实上，这种企业投资者对企业资产侵占本身并不合法，如果严重的话，还可能涉及到《刑法》中的“挪用资金罪”。抛开是否合法而论，投资者从被投资企业取得款项，又可以分为投资成本返还（抽逃资金），然后才是利润分配。假设在一个盈利企业，我们认为个人投资者取得款项的先后顺序是：利润——投资成本，那么158号文视同征税的前提是存在的。但是，假设是一个亏损企业或者支付款项大于企业形成的利润的话，那么这些款项（或者其中一部分）其属性可能更倾向于个人投资成本的返还，158号文继续按“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税于理不通啊！

所以说，158号文在法理上是存在一些不可避免的瑕疵的。

但是，我个人还是愿意把158号文想象成一只纸老虎。其震慑作用远远大于实际征税作用，大多数税务机关还是不愿意轻易行适这一“视同”权的，而且158号文本身也是限制条件多多，纳税人很好规避。这个文件，我们只能理解为税务机关为了规范个人投资者与其投资企业“公私不分”现象的个税堵漏剂，实在没有什么太高深奥妙的道理。