再谈税收违法涉嫌犯罪的移送问题

本公众号推送了拙文《税收违法涉嫌犯罪怎么办？》，讨论的话题是：当税务局查处税收违法行为时，发现涉嫌犯罪，接下来该怎么移送？笔者在文章结论部分的观点很明确：只有第一种方案是正确的，即税务局应继续做出《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》，然后移送公安机关，在处理处罚时要底气十足。但文章发出后，有朋友提出反对意见，且较为坚持，因此有必要再次阐述。

反对者所持观点是第二种方案，即税务局应仅做出《税务处理决定书》，暂不进行处罚，然后移送公安机关。没人赞同第三种方案，即暂停税务处理和处罚，直接移送公安机关。

执行第二种方案的代表性地区是北京。据北京国税的同仁介绍，北京法院之所以坚持这种观点，依据是《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》（中办发[2011]8号）。中办发[2011]8号规定：行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

该文件存在两个问题：第一，性质和效力存疑。发文主体是“中共中央办公厅”和“国务院办公厅”，名称是“通知”，因此它既不是法律法规规章，也不是规范性文件。第二，从表述方式上看，没有强制力。意思是：如果你已经罚了，那么把处罚决定告诉公安机关和检察院，让人家处理时也掂量下这个因素；如果你还没罚，建议你暂时先放放，等公检法决定不追究时，你再来决定处罚。第三，退一步讲，即便承认其规范性文件的地位，那也不能违反上位法的规定。相关的上位法规定如下：

第一、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号，以下简称《移送规定》）第三条：“涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”

第二、《移送规定》第十一条：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”

第三、《行政处罚法》第二十八条第二款：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

第四、《刑法修正案（七）》：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

结合上述规定，都承认税务机关先行处罚的权力，只是不得以罚代刑。上述规定都是行政执法的“一般法”，下面再举个税务执法的“特别法”例子。《税收征管法》第六十六条规定：以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，由税务机关追缴其骗取的退税款，并处骗取税款一倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

从第六十六条表述看，除了“追缴”骗取的退税款本身应当依法履行，罚款也要“并处”，只有“一倍以上五倍以下”的裁量空间，并没有“可处可不处”的裁量余地。构成犯罪的，再由司法机关依法追究刑事责任。

税务机关的处罚权限一般是违法所得的“一倍以上五倍以下”，且为针对公司的财产罚，不涉及主要负责人的人身罚；而刑事责任则可能是“双罚制”，既追究公司的刑事责任，也追究主要负责人的刑事责任。因此，在行政处罚的罚款和刑事责任的罚金税额上，掌握标准不同。理论上，如果罚款少、罚金多，那么容易折抵；如果罚款多、罚金少，那么罚金就被完全折抵无法执行。不过在实际中，可能出现如下情况：法律不是有“一事不再罚”嘛，你税务机关罚款之后，我就拖着不履行，等法院判决，法院判了后，我就可以把罚款“躲掉了”。

对于这种情况，该怎么处理？但根据现行规定，先行政处罚再移送司法，违反了一事不再罚吗？没有！根据行政处罚法的表述，是对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。那么，先罚款后刑罚、罚款折抵罚金的做法，完全符合一事不再罚的精神。

当事人之所以采取拖延战术，肯定是有空子可钻，即罚金可能比罚款少。如果他明知罚金肯定大于等于罚款，也就不会拖了。因此，要解决这一问题，就需要税务机关和法院之间友好沟通、互相尊重，不要出现罚金少于罚款的判例，以免助长拖延的错误思想。

不过，在总金额相同的情况下，选择交罚款还是交罚金，对于当事人来说没啥区别，不过对于税务机关和法院来说，由谁来收这个钱，还是不一样的，如果法院基于这个原因不让税务机关执行先行作出的罚款，就有点那啥了……